广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市永确物业管理有限公司，住所：佛山市禅城区X路购物中心C座四楼。
法定代表人严某某。
委托代理人梁立权、刘某某，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人张某某，系陈某之妻，女，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人佛山市永确物业管理有限公司因物业管理纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛石法民一初宇第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：被告为佛山市X路X号1803房的业主。佛山市X路X号1803房所在的小区没有经综合验收。原告对佛山市X路X号1803房所在的小区进行过物业管理。被告2000年7月始未向原告交过物业管理的费用。
原审法院认为：物业管理是对区分所有建筑物及小区的公共部位、公共设备、公共设施的使用管理、维修、更新、保洁、保安，管理公共秩序、环境及与建筑物的使用有关的业主之间的公共事务。物业管理服务合同是业主与物业公司之间订立的，物业管理公司为业主管理物业提供服务，业主支付报酬的协议，因此，物业管理服务合同的委托方应该为“全体业主”，而不是单个业主。在一个物业管理区域内全体业主组成业主大会，业主大会通过一定的程序选举业主委员会。规范的物业管理服务合同是业主委员会代表全体业主与物业管理公司签订的。根据当事人的陈某及原告提供的《佛山购物中心物业管理协约》，可以认定原告没有与“佛山市购物中心”的业主委员会签订物业管理服务合同书，原告与“佛山市购物中心”全体业主之间不存在规范的物业管理服务合同。与单个业主签订了物业管理服务合同，不导致物业管理服务合同成立。由于物业管理的权利义务一般以各业主分摊的共有的公共面积确定，与部分业主分别签订了相同内容的物业管理服务合同的，应根据签约业主所享有的分摊建筑物共有部分的份额来判定，达半数以上，可认定存在物业管理服务合同，不达半数以上，应认定物业管理合同不成立。原告未提供证据证明与原告签订合同的业主所享有的分摊建筑物共有部分的份额过半数，因此，原告与“佛山市购物中心”的全体业主不存在物业管理服务合同。对大多数“佛山市购物中心”的业主而言，原告是否提供了物业管理服务仍待证实。如原告提供了符合大多数业主需要的物业管理服务，业主从中获益的，则在原告与“佛山市购物中心”的全体业主之间就形成无因管理之债，但原告须以无因管理之债提起诉讼，并提出其支出成本的证据，法院才能根据证据予以认定。原告以无因管理之债起诉单个业主的，还应当提出该业主应当分摊原告支出成本的比例的证据。原告现以物业管理服务合同纠纷为诉因要求被告支付物业管理服务费没有合同依据，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2003年5月9日作出判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费105元由原告承担。
上诉人佛山市永确物业管理有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：—、—审判决认定事实错误。1、混淆了前期物业管理与后期物业管理的区别。按照交易习惯，业主委员会成立之前，由物业的建设单位依法选聘合法的物业管理公司履行物业管理职责，建设单位与受聘的物业管理公司签订的物业管理合同，对原始或继受取得该部分物业的每一位业主均有约束力。业主依法承担缴纳物业管理费等各项费用的义务。业主委员会成立前的物业管理称为前期物业管理。业主委员会成立后的物业管理称为后期物业管理。本案属前期物业管理，上诉人取得“佛山购物中心”物业管理权的法律依据是与建设单位于1996年10月15日签订的《佛山购物中心住宅物业委托管理协议书》。2、被上诉人与建设单位签订的《商品房购销合同》第二十条约定：在小区管理委员会未选定物业管理机构之前，甲方(建设单位)指定佛山市永确管理有限公司负责物业管理，被上诉人同意。3、《佛山购物中心物业委托管理协约》不是合同，具有临时公约的性质。参照今年9月1日生效的《物业管理条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，本案物业管理服务合同成立，而且符合前期物业管理有效要件的规定。4、“佛山购物中心业主委员会”成立后，于2002年1月31日致函原告，要求“在物业管理移交正式签字前，应继续履行物业管理职责”，并于2002年2月7日与原告签订《佛山购物中心物业管理交接协议书》，说明业主委员会对原告履行的物业管理行为是认可、接受的。一审判决认定不存在书面物业管理服务合同，根据《合同法》第三十六条规定：当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而且业主委员会对上诉人的物业管理服务行为予以追认，对业主均有法律约束力。二、一审判决违反法律的程序性规定。一审法院认定本案为无因管理之债后，未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，履行法定的告知义务，剥夺了上诉人作为原告的法定变更诉讼请求权。据此请求：撤销一审判决；判决被上诉人向上诉人支付拖欠的物业管理费1786元、公用电费分摊504元、滞纳金87.04元(从2002年2月1日起以每日2.1％暂计至2002年7月31日，截止日起至实际清偿之日止的滞纳金另计)；案件诉讼费由被上诉人承担。
上诉人在二审期间提供了以下证据：
1、1、佛山市住宅小区(大厦)业主委员会备案证明。证明佛山市购物中心业主委员会的成立时间，确定上诉人的管理活动属于前期物业管理。
2、2、佛山购物中心业主委员会于2002年1月31日发给上诉人的函。证明业主委员会对上诉人物业管理的合法性进行追认。
3、3、佛山购物中心物业管理交接协议书以及三份交接清单。证明上诉人根据佛山购物中心业主委员会的要求将物业管理权移交给新的物业管理公司。
4、上述证据，被上诉人陈某同意质证认为：上述证据不能证明上诉人的合法性，且工程没有最终验收，开发商先前的承诺没有兑现。
5、对上述证据的真实性，被上诉人无异议，本院予以采信。
被上诉人陈某辩称：一审判决认定事实清楚。《佛山购物中心住宅物业委托管理协议书》是开发商和上诉人的内部事项有关约定，没有体现业主意思，违背业主意志。并且协议在先，上诉人法人营业执照记载成立日期1996年10月31日在后，可见上诉人违法操作，目的是为了乱收费。《协议》说明开发商已经支付了前期应当支付的费用，符合《广东省物业管理条例》第21条规定。一审查明上诉人当时没有法人资格，也无资质。上诉人主张物业管理费，但提不出为物业管理支出的成本，缺乏证据支持。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。本院另查明：佛山利确物业发展有限公司是被上诉人所在小区的开发商。1996年10月15日，佛山利确物业发展有限公司与上诉人签订了《佛山购物中心住宅物业委托管理协议书》，委托上诉人进行物业管理。2000年11月15日，佛山利确物业发展有限公司与被上诉人签订了《商品房购销合同》，其中第二十条指定上诉人负责物业管理。上诉人与被上诉人签订了《佛山购物中心物业管理协约》。上诉人依据《广东省经营服务性收费许可证》收取管理费，高层住宅(有电梯)每月每平方米建筑面积0.9元。
本院认为：上诉人与佛山利确物业发展有限公司签订《佛山购物中心住宅物业委托管理协议书》，取得了物业管理权。被上诉人在与佛山利确物业发展有限公司签订的《商品房购销合同》、与上诉人签订的《佛山购物中心物业管理协约》中，均同意接受上诉人提供的物业管理服务，故双方应按照约定履行各自的义务。被上诉人在一审庭审中承认上诉人提供了物业管理服务，并已支付了2000年7月之前的物业管理费，而且业主委员会在2002年1月31日又致函给上诉人，要求上诉人继续履行物业管理职责，实质上也是对上诉人之前的物业管理行为效力的追认。因此，被上诉人拖欠2000年7月以后的物业管理费不当，理应支付给上诉人。原审判决以上诉人没有与“佛山市购物中心”的业主委员会签订物业管理服务合同书为由，认定上诉人与“佛山市购物中心”的全体业主不存在物业管理服务关系，未充分考虑到佛山市购物中心业主委员会成立之前开发商已和上诉人签订了前期物业管理服务合同的事实，该认定错误，本院予以纠正。上诉人提出被上诉人拖欠公用电费分摊504元、物业管理费1786元，被上诉人对数额无异议，本院予以确认。上诉人提出被上诉人应支付滞纳金87.04元，依据不足，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛石法民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人陈某应于本判决生效之日起十日内支付上诉人佛山市永确物业管理有限公司的物业管理费1786元、公用电费分摊504元。
一、二审案件受理费各105元，合计210元，由上诉人佛山市永确物业管理有限公司承担60元，被上诉人陈某承担150元。
本判决为终审判决。
审判长罗睿
代理审判员张雪洁
代理审判员潘荣斌
二○○三年十二月九日
书记员余珂珂
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