广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄叶明，广东潜龙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南海桃源乡村俱乐部有限公司，住所：佛山市南海区X镇松岗大道。
法定代表人余某某，董事长。
委托代理人张家秋，广东天正达律师事务所律师。
上诉人梁某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告于1998年1月1日进入被告处工作，为餐饮部副部长。2002年4月7日，原、被告签订劳动合同书，约定：合同期限从2002年3月1日至2003年2月28日；工资每月1350元；合同期内，因生产(工作)任务不足造成停工待工待料或暂时停产(停工)现象，一个月以上的，乡村俱乐部应当发给梁某某不低于本市最低工资标准的80%的基本生活费；任何一方违反劳动合同，应承担违约责任，违约金为600元等。2002年8月30日，被告书面通知原告待工30天，待工时间从2002年9月1日起。同时，被告要求原告从9月1日起搬离公司宿舍和暂停使用公司饭堂用餐，在工作日期间每天早上9时30分前回公司办公室报到，如无工作安排才可离开。原告接到待工通知后，搬离了公司宿舍。2002年9月，原告以及乡村俱乐部的其他员工武卓练、陈月红认为被告的上述行为实际上是辞退原告，向南海市劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请劳动仲裁。2002年12月4日仲裁委作出仲裁，裁定：一、申诉方(即梁某某、武卓练、陈月红)继续履行与被诉方(即乡村俱乐部)的劳动合同。二、被诉方立即退还申诉方1800元的按金。三、驳回申诉方的其他仲裁请求；四、本案受理费50元、处理费750元，合计800元，由申诉方承担400元，被诉方承担400元。裁决书于2002年12月6日送达予原告。原告对劳动仲裁裁决不服，于2002年12月18日向本院提起诉讼。另查，1998年4月15日，被告收取原告制服按金、违约金共600元。2002年9月1日前的工资，被告已足额发放予原告。被告支付了2002年9月的工资304元予原告。从2002年9月起，原告没有回被告处工作。
原审判决认为：原、被告签订的劳动合同，是双方真实意思表示，但根据劳动部劳部发[1994]X号文件和广东省劳动厅粤劳薪函[2000]X号文的规定，原、被告签订的合同中关于“合同期内，因生产(工作)任务不足造成停工待工待料或暂时停产(停工)现象，一个月以上的，乡村俱乐部应当发给梁某某不低于本市最低工资标准的80%的基本生活费；任何一方违反劳动合同，应承担违约责任，违约金为600元”的约定违反上述行政规章的规定，属于无效条款。原告请求被告支付违约金600元，于法无据，本院不予支持。该劳动合同无效部分，不影响其余某分的效力，其余某分仍然有效。被告应当支付2002年9月份的工资1350元予原告，扣除已支付的304元，被告尚应支付1046元予原告。因被告已支付部分工资予原告，故原告请求被告支付停工期间工资1350元，缺乏理据，本院不予全额支持。由于从2002年9月起，原告再没有在被告处工作，且双方所签订的合同期限现已届满，继续履行合同已成为不可能，故原告请求解除双方的劳动关系，本院予以支持。原告要求被告给予经济补偿，因原告在被告通知停工一个月届满后，无按被告要求回被告处工作，已导致了单方解除劳动合同的事实发生，故本院对原告请求的经济补偿不予支持。被告收取原告的按金于法无据，应退回予原告。原告请求被告承担仲裁费用，依法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条、第四十八条第二款的规定，判决：一、解除原告梁某某与被告南海桃源乡村俱乐部有限公司的劳动关系。二、被告南海桃源乡村俱乐部有限公司应支付2002年9月工资余某1046元予原告梁某某。三、被告南海桃源乡村俱乐部有限公司退还制服按金、违约金共600元予原告梁某某。四、上述二、三项，被告南海桃源乡村俱乐部有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
上诉人梁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实基本清楚，但在适用法律上有明显的错误之处，主要有以下几点：一、一审判决没有对被上诉人单方违反合同约定和法律规定对上诉人作出停工的决定的违法性作出认定，对《劳动合同》约定的条款的效力认定也是错误的。1、被上诉人在没有停工，也没有停产的情况下，无故要求上诉人停工，并停发工资，也未按规定发放生活费。显然被上诉人是无故剥夺上诉人劳动的权利，也未按照约定支付劳动报酬给上诉人。根据《劳动法》第四条规定，劳动关系建立后，用人单位就有义务保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见，为上诉人提供劳动机会并按约定支付报酬是被上诉人的义务。根据双方签订的《劳动合同》第四条第二款规定：“合同期内，因生产(工作)任务不足造成停工待料或暂时停产(停工)现象，不足一个月的……生活费。”该约定的内容中虽然对基本生活费发放标准部分的内容不符合广东省劳动厅粤劳薪函[2000]X号文及法律规定属无效条款，但对停工条件的约定和违约金条款的约定并无违反上述规定，应属有效条款，一审法院将整款约定均认定为无效是错误的。被上诉人既没有停产，也没有停工，却无故要求上诉人停工，无疑违反了其应尽的义务，也违反了双方合同的约定。企业经营上的盈亏是企业经营的风险问题，企业经营的亏损并非停工的合法事由，双方既然约定了停工的条件，双方就应严格执行。被上诉人各个部门均正常运作，没有出现停工、停产的现象说明了合同约定的条件并没有出现，就说明被上诉人无故随意地对上诉人作出停工的决定并停发工资的行为是错误的。被上诉人不但违反了双方约定，也违反了《劳动法》第2条规定。通过劳动取得劳动报酬是劳动者的权利，非经法定或约定事由不得非法剥夺或随意侵犯。上诉人与被上诉人是签订了劳动合同的，双方对停工的条件及上诉人的工资标准均作了明确约定，被上诉人无故对上诉人作出停工及停发工资的决定，实质上是单方改变“劳动合同”，其违约行为是显然易见的。如果企业出现亏损或单凭经营者的主观意志就可以随意要求劳动者停工，就可以不按约定的工资标准支付劳动报酬，劳动者的合法权益不能得到保护。即使如被上诉人抗辩的“企业可以对职工实行有限期的放假”，也应严格按照《国有企业富余某工安置规定》规定的程序进行，该规定第八条明确规定：“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案是企业对职工实行有限期放假的必经程序。”被上诉人这样做无非是企图以合法的形式掩盖其逼迫职工辞职、不支付经济补偿金的非法目的，如此规避法律的行为是不应得到支持的。2、被上诉人在无故要求上诉人停工后，还强行将上诉人赶离单位宿舍，并不得在被上诉人的饭堂用餐，是强行剥夺上诉人的劳动条件，严重侵犯上诉人合法权益的行为。在单位宿舍居住并在单位饭堂用餐，是上诉人作为被上诉人员工最基本的福利，也是被上诉人提供给上诉人最基本的劳动条件。这个福利和劳动条件在双方建立劳动合同关系时被上诉人就已经向上诉人承诺的，而且双方也一直按此约定履行，直至被上诉人对上诉人作出停工的决定。即便是在这个时候，没有停工的其他员工仍然继续享有这种福利和劳动条件，可见这个决定只是针对上诉人而已。即使上诉人是在停工放假期间，上诉人还是被上诉人的员工，上诉人就应享有与其他员工一样的权利。被上诉人要求上诉人停工，仅发放304元/月的生活费，又将上诉人赶离单位，随后又要求上诉人每天回去报到，其目的很简单：逼上诉人辞职，规避支付经济补偿金和违约金的法律责任。二、上诉人是依法解除劳动合同，而非单方解除劳动合同，上诉人请求的经济补偿金是有法律依据的。被上诉人违反法律和合同约定，无故要求上诉人停工，且未按约定支付劳动报酬，还侵犯了上诉人的合法权益，上诉人完全有权按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定解除双方的劳动合同。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条明确规定：“用人单位不按约定的工资标准向劳动者支付工资，劳动者按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定行使解除权，并要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。”上诉人已按法律规定的程序对被上诉人的违法行为寻求司法救济，在案件审理过程之中，被上诉人再无理要求“上诉人每天早上九点到单位报到，且不安排食宿、仅发放生活费。”上诉人当然有权不接受被上诉人的无理安排了，上诉人已提出解除劳动合同，且案件正在审理之中，双方劳动关系处于一种不明确的状态。在这种情况下不回去报到，怎么变成“上诉人无按被上诉人要求回被上诉人处工作，已导致了单方解除劳动合同的事实发生，请求经济补偿金于法无据”呢一审法院以此为由驳回上诉人请求经济补偿金的请求无疑是断章取义，这样的判决没有依据。综上所述，被上诉人对上诉人作出的一系列处理决定是违反双方合同约定和有关法律规定的，上诉人有权依法解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿金。请求二审法院：1、撤销原审判决第五项。2、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金9975元。3、判令被上诉人向上诉人支付违约金600元；4、判令被上诉人承担全部上诉费用。
上诉人梁某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司答辩认为：一、原审判决适用法律正确。上诉人无视被上诉人连年亏损这一客观事实，认为被上诉人对其放假的行为是“无故要求上诉人停工，并停发工资”。事实上，被上诉人对部分员工实行有期限放假30天的决定，是在企业连续三年半严重亏损（略）.02元，经营发生严重困难的情况下作出的，是想通过对人员、岗位、职位、工资、福利、管理方式等方面进行整顿和调整来阻止经营状况连续下滑的局面。被上诉人的决定：1、符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费；”2、符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第64条第3项规定：“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”；3、符合劳办发[1993]X号文规定：“企业可对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发放生活费，生活费在企业工资基金中列支”；4、符合广东省劳动厅《关于待工工资问题的复函》粤劳薪函[2000]X号文第二项规定：“企业要求职工在工作日期间返单位待工的，应按不低于当地最低工资标准支付职工工资。企业非因劳动者原因待工停产超过一个工资支付周期，要求职工在工作日期间每天返单位报到后才可离开的，可发给不低于当地失业救济标准的基本生活费。”二、上诉人要求经济补偿金于法无据。我国《劳动法》要求对员工进行经济补偿的规定是企业存在《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条的情况，而且是用人单位提出解除劳动合同时，才应当发给补偿金。而被上诉人不存在上述情况，也根本不愿与上诉人解除劳动合同。本案中，上诉人是故意不回来上班，是人为地制造劳动争议，其行为属于自动离职，根本无权要求经济补偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定上诉人从事餐饮部的工作，因生产情况变化，双方协商可以调整上诉人工种或工作。依据双方在劳动合同中的约定，调整上诉人的工种或工作，需经双方协商，但本案被上诉人在未与上诉人协商，亦未履行一定的法定程序的情况下，以生意订单及生意量不足为由，书面通知上诉人从2002年9月1日起待工，并要求上诉人搬离公司宿舍及停止在公司饭堂用餐，在工作日期间每天早上9点30分前回办公室报到，如无工作安排才可离开，在待工期间发放生活费304元给上诉人。被上诉人所作出的决定属于对劳动合同内容的变更，而且对此变更被上诉人并未与上诉人协商，因此被上诉人的行为已违反了双方在合同中的约定以及法律规定，属违约行为。而被上诉人在停工期间发放给上诉人的工资标准违反了劳动部劳部发[1994]X号《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》以及广东省劳动厅粤劳薪函[2000]60《关于待工工资问题的复函》中关于“待工第一个月，企业应按劳动合同规定的标准支付工资给职工”的规定，应视为被上诉人未按劳动合同的约定支付劳动者报酬，并低于当地最低工资标准支付劳动者工资。由于被上诉人未按照劳动合同约定支付上诉人劳动报酬和提供劳动条件致使上诉人提出解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件、低于当地最低工资标准支付劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金及违约金合理合法，本院予以支持。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第十一条的规定，上诉人在被上诉人处的工作年限为4年零8个月，其解除合同前12个月的月平均工资为1425元。因此，上诉人应得的经济补偿金为1425元×5年=7125元。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金9975元，数额过高，不符合法律规定，其请求过高部分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)、(五)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担部分。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第五项为：被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付上诉人梁某某经济补偿金7125元。
三、被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人梁某某支付违约金600元。
二审案件受理费50元，由被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
审判员贺众
代理审判员王文辉
二○○三年十一月六日
书记员刘坤
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