广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)徐某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
诉讼代理人郑勇，广东古今来律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)彭某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人徐某某、上诉人彭某某因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院查明：2002年11月5日，彭某某与徐某某双方签订了一份《供求合约》，约定：彭某某按徐某某提供的手机外壳样板加工手机外壳模具二套，塑料产品4件，总造价（略）元，设计费9000元；加工的模具应与原版配合尺寸达95%以上；徐某某预付9000元设计费及模具款的40%，提货时付30%，余下30%在徐某某生产出5000套产品后结清；从收订日起45天模期(交货)，如彭某某违约，按每天500元赔偿给徐某某，如彭某某违约后30天还做不出模具，应将所收预付款退还徐某某。合同签订后，徐某某依约向彭某某支付了设计费和40%模具款共（略）元并向彭某某交付产品样板。同年11月6日，彭某某与深圳市和兴精密机械有限公司(下称和兴公司)签订合同转委托该公司加工上述模具并委托中山市利泰制品有限公司开发部经理刘某某对手机外壳样板进行测绘设计。同年12月6日，和兴公司完成加工并将出模产品交付彭某某，徐某某于12月10日到彭某某处验收。验收时该手机外壳模具的测绘设计人刘某某在场，徐某某提出要对某些部位修改，并在试模产品的相应部位作了标记。该修改要求得到彭某某认可，并将出模产品送回和兴公司修改。修改完成后，彭某某要求徐某某携带30%模具款前来提货，但徐某某至今没有提货。徐某某于2003年4月7日向原审法院起诉，请求判令解除合同、要求彭某某退还预付款（略）元、支付违约金（略）元并承担诉讼费。彭某某在一审诉讼中对徐某某提起反诉，要求徐某某提走模具并支付尚欠的模具款（略）元。
案经原审法院审理认为：双方的《供求合约》是在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律和法规的强制性规定，因此，合法有效。由于双方对交付方式约定不明，只规定“提走时付30%”，为此，法院推定交货地点为加工方所在地。既然交货地点在其营业地，根据诚实信用原则，其负有通知徐某某提货的义务。而且该30%货款是提走时支付，交货与付款是同时进行的，彭某某无理由要求徐某某再支付30%的模具款后才提货，一方面彭某某没有证据证实其完成模具的时间，另一方面，彭某某在徐某某要求提货时模具尚不在彭某某控制之下，无法向徐某某交货，故本案的违约方是彭某某。徐某某要求解除合同，并由彭某某退还预付款有理，法院予以支持。但根据双方在合同中约定的违约责任，支付逾期交货违约金与解除合同是两个独立的责任条款，现徐某某选择解除合同，彭某某所承担的违约责任只是赔给预付款，不包括前条款的每天赔偿500元。故徐某某要求彭某某支付违约金（略）元无理，法院不予支持。彭某某要求继续履行合同无理，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第(三)项、第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐某某与彭某某于2002年11月5日签订的《供求合约》终止履行。二、彭某某在判决发生法律效力之日起15日内返还徐某某模具预付款（略）元。三、驳回徐某某其他诉讼请求。四、驳回彭某某的反诉请求。本案受理费2590元，由徐某某负担1670元，彭某某负担920元。反诉费830元由彭某某负担。
上诉人徐某某不服原审判决，向本院上诉称：请求撤销原判第三项，改判彭某某退还预付款（略）元及支付违约金（略）元并由其承担一、二审诉讼费用。理由：一、原审判决认定事实是正确的，但判决彭某某不承担违约责任不当。原审判决认定违约方是彭某某正确。根据双方的合约规定，彭某某应当在2002年12月20日交货，但是，其在2003年3月才通知徐某某提货，已严重违约。双方在合约中约定了解除合约的条件，同时约定违约责任，该条款是并列的，并非原审判决认定的两个独立责任条款。
上诉人徐某某在二审中没有提供新的证据。
上诉人彭某某不服原审判决，向本院上诉称：请求将本案发回重审或者撤销原判第一、第二、第四项，改判双方继续履行合同，徐某某立即支付模具余款（略）元。理由：一、原判决程序违法。本案一审法院于2003年5月12日第一次开庭，证人刘某某、夏望勇已经出庭作证，但由于法庭电脑故障，无法输出记录，导致2003年6月6日第二次开庭。但第二次开庭法庭以彭某某的证人已旁听庭审为由不允许证人出庭作证，并对证人第一次出庭的证言没有采纳，侵犯了当事人的合法权益。而且第二次开庭时法官当庭用手机向徐某某询问案情，视法律如儿戏。二、原审判决认定履行地为彭某某所在地正确，但双方的合同关系是个人的，因此，该履行地不仅是彭某某的工作地点，也应包括委托加工地点。徐某某在2002年12月10日曾验收货物，摸过、看过试模产品，同时以市场变化为由要求对相应部位进行修改并作了标记，原审判决怎么能说彭某某无法交货
上诉人彭某某为其辩解提供的证据有：证人刘某某的证言：徐某某委托彭某某加工的手机外壳样板是由其测绘设计的，2002年12月10日在彭某某处徐某某验收试模产品时自己也在场。
对于彭某某的证人证言，徐某某认为刘某某在一审第一次开庭虽然作了证，但在一审第二次开庭过程中旁听了庭审过程，其不能作为证人出庭作证；刘某某是彭某某的受委托人，与本案有利害关系，其证言不可信；不能证明刘某某测绘设计的对象是徐某某的样板。关于刘某某的证人证言问题，由于徐某某承认刘某某在原审第一次开庭时已经出庭作证，后由于法庭的原因导致证据失落，综合刘某某在原审诉讼过程中向法庭出具的书面证言与出庭作证的言词并无矛盾以及徐某某承认在出模产品上作了标记等，因此，在徐某某不能提交相反证据证实其出庭作证内容前后不一致的情况下，对其证言本院予以认定。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：本案的主要争执焦点是彭某某是否完成承揽工作。综合当事人的所有举证包括双方签订的合约、和兴公司书面证明、证人刘某某证言、彭某某向法庭提交的试模产品和样板，特别是徐某某在法庭陈述中承认自己在试模产品上作了标记，并承认此后彭某某又要求自己携带30%模具款提货等，本院认定彭某某已经完成模具加工任务。关于在试模产品上作标记的时间和作标记的意思，徐某某认为该标记是试模产品不合格要求修改而作的，同时还认为作标记的时间是在2003年2月；而彭某某认为作标记的时间是在2002年12月10日，该标记是徐某某根据市场变化临时变更定作要求而作的，不存在不合格问题。首先，假设徐某某的陈述是真实的，那么，2003年2月已超过了合同约定“模期”40天以上，按合同约定超过30天不论其产品合不合格徐某某均可以要求对方退还预付款并要求对方赔偿损失按每天500元计算共（略）余元，但此时徐某某没有提出上述要求反而在试模产品上作了“不合格”的标记“要求修改”，显然不合情理；何况所谓“不合格”是指与原版配合达不到95%，而徐某某仅凭肉眼就能够测定达不到95%，难以令人信服。而彭某某的陈述与和兴公司出具的证明、证人刘某某的证言相互印证，故本院认定彭某某的陈述真实。关于在诉讼中双方分别提交的定作样板问题，彭某某认为自己提交给法庭的样板是原定作的样板，而徐某某认为是自己提交给法庭的样板才是原定作的样板。定作样板是定作方在定作前提供给承揽方的“样品”，在诉讼中徐某某手上仍持有在签订合同时已经提供给了彭某某的定作样板，不合情理，因此，关于定作样板徐某某的指认本院不予采信。彭某某交付的试模产品与样板尺寸配合是否达到双方约定的95%以上，徐某某认为没有达到的，应承担举证责任，其不能举证的，本院认定彭某某完成的工作任务符合约定。关于彭某某是否通知徐某某验收问题，按照徐某某的陈述，是彭某某要求自己先支付30%模具款才到深圳提货，而彭某某陈述是要求徐某某携带30%模具款来提货时自己保证一手交钱一手交货。对于彭某某的提货通知是要求先付款后交货还是一手交钱一手交货虽然双方的陈述不一致，但有一点是一致的，即徐某某承认彭某某已经通知自己提货，因此，原审认定彭某某没有尽到通知义务不当。关于交货地点双方在合同中并没有约定，依法应视为在履行义务一方住所地交货，但是，徐某某并没有携带30%模具款到彭某某住所地或者营业地提货，因此，不能由此推定彭某某无货可交。综上，徐某某没有按约定携带30%模具款到彭某某住所地验收模具，已构成违约。彭某某要求徐某某接受定作物，并支付30%模具款（略）元的诉讼请求，本院予以支持。其余30%模具款（略）元按合同约定徐某某应当在生产产品达到5000套时付清，该付款条件未成立，徐某某有权拒付。在承揽合同期限内，定作人可以随时要求解除合同并赔偿承揽人的损失；在定作工作任务完成后，徐某某要求解除合同的，违反了诚实信用原则和公平原则，本院不予支持。其以承揽人没有完成工作任务为由要求退还模具款及设计费并赔偿损失，理据不足，本院不予支持。原审判决事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决。
二、徐某某应于本判决发生法律效力之日起十日内到彭某某住所地受领其定作的手机外壳模具。逾期不受领的，由彭某某对上述模具依法提存。
三、徐某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向彭某某支付30%模具款（略）元。逾期支付的，则按中国人民银行规定的逾期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回徐某某的诉讼请求。
五、驳回彭某某其他反诉请求。
一审案件受理费2590元(徐某某已预交)，由徐某某负担。反诉费830元(彭某某已预交)，由徐某某负担415元，彭某某负担415元。二审案件受理费3420元(徐某某、彭某某各预交3420元)，由徐某某负担3005元，彭某某负担415元。本院多收徐某某受理费415元，多收彭某某3005元，由本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员程树林
二○○三年十一月三日
书记员邹佩怡
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