HCAL20/99
香港特别行政区
高等法院
原讼法庭
宪法及行政诉讼1999年第20号
有关一项司法复核申请事宜《高等法院规则》（第53号命令第3条规则）
又有关香港特别行政区《基本法》第24条事宜
又有关《入境条例》（第115章）第1A部及第1B部事宜
刘港榕第一申请人
林缘萍第二申请人
洪东亮第三申请人
洪尼拉第四申请人
许谋景第五申请人
钟雄华第六申请人
曾涌泉第七申请人
欧阳长奋第八申请人
李某第九申请人
刘文龙第十申请人
李某超第十一申请人
钟惠利第十二申请人
陈绮云第十三申请人
吴普远第十四申请人
郭良田第十五申请人
程丽迎第十六申请人
马熊洲第十七申请人
王联权第十八申请人
及
入境事务处处长答辩人
与及
HCAL21/99
香港特别行政区
高等法院
原讼法庭
宪法及行政诉讼1999年第21号
有关解交被拘押者并说明其拘押日期及原因令状的申请事宜《高等法院规则》（第54号命令）
又有关香港特别行政区《基本法》第24条事宜
刘港榕第一申请人
林缘萍第二申请人
洪东亮第三申请人
洪尼拉第四申请人
许谋景第五申请人
钟雄华第六申请人
曾涌泉第七申请人
欧阳长奋第八申请人
李某第九申请人
刘文龙第十申请人
李某超第十一申请人
钟惠利第十二申请人
陈绮云第十三申请人
吴普远第十四申请人
郭良田第十五申请人
程丽迎第十六申请人
马熊洲第十七申请人
王联权第十八申请人
及答辩人
入境事务处处长
主审法官：高等法院原讼法庭法官杨振权
聆讯日期：1999年3月22、23日
宣判日期：1999年3月30日
判案书
1.申请人向本法庭申请“人身保护令”要求入境事务处处长（以下简称处长）表明拘押他们的理据何在。他们亦要求本法庭就处长要遣送他们离境的决定作出司法复核。较早时本席已经颁下“许可”批准他们作出上述申请。
2.第四名申请人洪尼拉作为香港特别行政区永久性居民的身分已被确立，她亦获发身分证明书。所以有关她的申请法庭会在双方协议下作出适当颁令，而无某再另行处理。
3.为方便起见，余下之17名申请人可分成两组，第一组包括第一名申请人刘港榕、第二名申请人林缘萍、第三名申请人洪东亮、第五名申请人许谋景、第六名申请人钟雄华、第七名至第十四名申请人曾涌泉、欧阳长奋、李某、刘文龙、李某超、钟惠利、陈绮云、吴普远，第十七名申请人马熊洲及第十八名申请人王联权（以下统称第一组申请人）。
4.第二组申请人包括第十五名申请人郭良田及第十六名申请人程丽迎（以下统称第二组申请人）。
5.虽然各申请人的背景并不一样，但双方已达成协议，就本案而言，法庭可以假设他们都是在国内出生的中国籍人士。他们持双程证抵港后因过期居留而被拘捕。处长亦已经根据《入境条例》第19（1）（b）条向他们发出遣送离境令。
6.申请人皆声称是香港永久性居民的子女，他们亦有文件支持该声称。
7.在送达到第一组申请人的遣送离境理由及案情简述书内列出之遣送原因是他们过期留港，违反居留条件。案情简述书内有一段形式上的句子如下：—
“虽然XXX是在中国内地出生而其父/父母XXX是香港永久性居民。其根据《入境条例》附表1第2（c）段作为香港特别行政区永久性居民之身分未有根据同一条例第2AA（1）节确立”
8.第二组申请人都拥有多份文件，部份声称是由国内机构发出的。该等文件和他们声称是香港永久性居民子女的身分相符。在送达到第二组申请人的遣送离境理由及案情简述书内则列出“他们声称是香港特别行政区永久性居民的子女”。
9.全部申请人皆声称是香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而根据《基本法》第24条，他们亦属香港永久性居民。大部份申请人出生时，父母某未享有香港居留权。其它申请人出生时，其父亲或母某已享有香港居留权。
10.《基本法》第24条列出六类人士为香港特别行政区永久性居民，六类中只有头三类和本案有关。该三类永久性居民为：—
（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；
（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续7年以上的中国公民；
（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；
11.第24条亦列明永久性居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身分证。
12.在1997年7月1日香港主权回归祖国后，临时立法会立刻制定《入境（修订）（第2号）条例》（以下简称第2号条例）。第2号条例对上述三类永久性居民之定义稍作收紧如下：—
（a）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母某已在香港定居或已享有香港居留权；
（b）在香港特别行政区成立以前或以后通常居于香港连续7年或以上的中国公民；
（c）（a）或（b）项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而在该子女出生时，其父亲或母某已享有香港居留权。
13.第2号条例附表1所列出之“父母某子女”的关系并不包括非婚生子女和父亲的关系，除非该子女其后因父母某婚而获确立婚生地位。
14.在1997年7月10日、临时立法会订立《入境（修订）第3号条例》（以下简称第3号条例）。该条例有追溯力，被视作由1997年7月1日开始生效。
15.第3号条例引进一项居留权证明书（居权证）计划（以下简称该计划）来核实一些人凭借其作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女之身分，以确立其永久性居民之地位。该计划是唯一认可确立该身分的方法。
16.第3号条例第1B部之有关条款如下：—
“2AA.确立附表1第2（c）段所指的
永久性居民的身分
（1）任何人作为附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件确立—
（a）发予他的有效旅行证件，和同样是发予他并且附贴于该旅行证件上的有效居留权证明书；
（b）发予他的有效特区护照；或
（c）发予他的有效永久性居民身分证。
（2）任何人凭借其作为附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民而享有的香港居留权，只在按照第（1）款确立了他作为该类永久性居民的身分时方可行使，而据此当其作为该类永久性居民的身分并无某此确立时，他就本条例而言须视作并不享有香港居留权。
2AB.居留权证明书
（1）任何人如—
（a）在紧接1997年7月1日之前并不根据当时有效的本条例享有香港居留权；
（b）并非有效特区护照或有效永久性居民身分的持有人；及
（c）声称属附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民，
则可向处长申请居留权证明书。
（2）第（1）款所指的申请—
（a）须按处长以宪报公告指明的方式提出；
（b）可由申请人的父亲或母某、申请人的法定监护人或获处长接受的任何其它人代表申请人提出，而就第（6）（b）（ii）及（iii）款及第2AD（1）条而言，该父亲、母某、法定监护人或其它人须视作申请人。
（3）第（1）款所指的申请如不按照第2（a）款提出，或未附有订明费用（如有的话），均不予受理。
（4）第2（a）款所指的公告不是附属法例。
（5）为免除疑问，现宣布根据第（1）款提出申请，并不使申请人有香港居留权或有权在香港入境或留在香港以等候处长对申请作出决定。
（6）凡有人根据第（1）款提出申请—
（a）如有处长所指明的证明，令透过获处长授权的入境事务主任行事的处长信纳申请人属附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民，处长则须按处长决定的方式向申请人发出符合订明格式的居留权证明书；
（b）如透过获处长授权的入境事务主任行事的处长不信纳申请人属附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民，他则须—
（i）拒绝该申请；
（ii）以书面将拒绝的理由通知申请人；及
（iii）告知申请人向审裁处上诉的权利。”
17.第2AE节亦列明如处长拒绝发出居权证，申请人必须先向审裁处提出上诉而在审裁处作出决定之前，申请人不得就该项拒绝提出司法复核许可的申请。
18.第2AB（2）（a）节中所指之宪报公告（以下简称该宪报公告）在1997年7月11日刊登。该宪报公告详列如下：—
“入境条例（第115章）
申请居留权证明书
现公布入境事务处处长已行使《入境条例》（第115章）第2AB（2）（a）及2AC（2）（a）条所赋予的权力，订立以下条文：
收受申请居留权证明书或经核证复本的机构
甲、宣称根据《入境条例》附表1第2条（c）项在香港有居留权的人士必须以下列方式向入境事务处处长申请居留权证明书或经核证复本：
（i）如果他在申请时居住在中国大陆，要通过当地的公安厅出入境管理处提出。
（ii）如果他在申请时居住在中国以外地方，要通过当地中国大使馆或领事馆或以邮递方式直接向入境事务处处长提出。
（iii）如果他在申请时居住在台湾或澳门地区，以邮递方式直接向入境事务处处长提出。
乙、如果有关人士在申请时居住在中国大陆，则不论是在宪报刊登本公告之前或之后，他向中国公安厅出入境管理处所递交的到香港定居的‘前往港澳通行证’申请书，可视为居留权证明书或经核证复本的申请书。
丙、就申请居留权证明书或经核证复本而言：
(i)任何人士如未获根据《入境条例》第11（1）条给予的准许，而在香港入境，后又未获入境事务处处长授权的情况下在香港逗留及在紧接如此入境之前通常居于中国大陆，则须视为在该段逗留香港的期间是居住在中国大陆。
(ii)任何人士如根据《入境条例》第11（1）条获给予在香港入境的准许，在如此入境后逗留香港的期间受《入境规例》第2（1）或（2）条指明的逗留条件所规限及在紧接如此入境之前通常居于中国大陆，则须视为在该逗留香港期间是居住在中国大陆。……”
19.根据上述条例及该宪报公告，临时立法会就下列各点所显示之立法目的是清楚明确的：—
(一)任何人声称是香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女而成为香港特区永久性居民只可藉持有居权证才能确立其身分；
(二)如非持有居权证申请人会被视为不享有香港居留权；
(三)一名申请居权证的人士不能藉此拥有居留权亦无某进入香港或在香港逗留；
(四)在国内居住的申请人必须在国内申请居权证；
(五)一名通常在国内居住的申请人如非法抵港或违反逗留条件在香港居留，会被视为仍在国内居住；因此其居权证申请亦必须在国内提出。
(六)如居权证之申请被拒，申请人须就该决定先向审裁处提出上诉及在审裁处就该上诉作出决定后才能申请司法复核处长之决定。
20.第2号条例，第3号条例及该宪报公告是否符合宪法的问题，在数宗备受关注的案件中提交给终审法院审判。
21.该数宗案件包括终院民事上诉1998年第13号，陈锦雅对入境事务处处长、终院民事上诉1998年第14号，吴嘉玲等对入境事务处处长、终院民事上诉1998年第15号，徐某对入境事务处处长及终院民事上诉1998年16号，入境事务处处长对张丽华。
22.在陈锦雅一案中，终审法院一致裁定，香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女亦是香港永久性居民，不论其父或母某居留权是在其出生前或出生后才获得。
23.当第2号条例加入“而在该子女出生时，其父亲或母某已享有香港居留权”等字句，以收紧《基本法》第24条第3类永久性居民的范围时，该等加入的字句被指为属“不能补救之违宪，亦无某律约束力及无某。”
24.在吴嘉玲、徐某、张丽华三宗合并案件中，终审法院亦一致裁定下列条例违宪：—
(一)第3号条例规定在国内居住的香港特区永久性居民必须持有有效的旅游证件（即单程证）才能享有居留权；
(二)第3号条例之追溯力条款，即该条例被视为由1997年7月1日开始生效；及
(三)有关条款指出「父母某子女之关系」并不包括非婚生子女和父亲的关系。
25.但终审法院明确地支持居权证计划，该计划列明以基本法第24条第3类人士身分，要求成为特区永久性居民的人士，要确立其身分之唯一途径是向处长申请及获发居权证。终审法院在其判决书第50第页作出以下评论：—
“因此，“第3号条例”规定居于内地的特区永久性居民，要先持有单程证才可享有宪法赋予的居留权，这点是违宪的。
然而，这并非表示“第3号条例”所引进的整个居权证计划是违宪。大家必须把享有居留权的永久性居民和声称是永久性居民的人士区别清楚。所以，立法当局引进一项计划来核实某些人士声称拥有永久性居民的身分是合理的做法。我等认为在居权证计划中，必须持有单程证的规定是违宪的，除此之外，计划的其它部分都是符合宪法的，不能称之为逾越核实范畴。因此，该计划规定声请人须向入境处处长申请及领取居权证，并且只能在持有居权证后才能确立其永久性居民的身分都是符合宪法。再者，居权证计划订明这些人士必须留在内地申请居权证，及在被入境处处长拒发居权证而提出上诉时，也必须留在内地，这方面也是符合宪法。永久性居民因为拥有居留权而有权入境，但声称拥有这身分的人其身分必须首先获得核实。
我等裁定因居权证计划（持有单程证的规定除外）的目的在于核实声称人身分，所以是符合宪法的，同时我等亦顾及到入境处处长必须合法地，以公正合理的态度来执行居权证计划，而且在落实计划时还有一些制衡的保护措施。”
26.在判决书第55页及56页，终审法院继续评论如下：—
“分割后的第3号条例”引进一个计划。根据这个计划，他们只可藉持有居留权证明书，才能确立他们永久性居民的身分；否则，他们便视作不享有居留权。……
在1997年7月10日之前，永久性居民（例如那些获入境处处长接纳为属于第24（2）条中第三类别的申请人）享有宪法所赋予的居留权，并因此有权入境及逗留。但是，倘若“第3号条例”中的“追溯条文”是符合宪法的话，追溯力便会导致他们触犯了刑事罪行。根据“分割后的计划”，他们必须持有居留权证明书，否则，其身分便会被视作未获确立，而他们便须被视作不享有居留权；这样，他们便无某入境或逗留，若入境或逗留便会触犯刑事罪行，违反《入境条例》第38条，因该条文禁止未获批准的人士入境或逗留，违反者便是触犯了刑事罪行。”
27.根据上述判决，终审法院明确指出，任何在1997年7月10日后非法进入香港或违反逗留条件的过期居留人士，不能因声称属《基本法》第24(2)条第3类之永久性居民而拥有居留权。该等人士之行为事实上已构成了刑事罪行。
28.该等人士必须持有居权证才能享有宪法赋予之居留权。如无某权证，其身分被视作未经确立。因而他们亦须被视作不享有居留权。
29.终审法院亦裁定和申请人背景相同的人士在申请居权证时，必须留在国内。
30.该宪报公告第C(i)及(ii)段列出任何从国内非法入境及违反逗留条件而在香港过期居留的人士，在逗留香港期间，须视为是居住在中国大陆的条款，亦被裁定为符合宪法。
31.代表申请人的资深大律师戴启思先生提出四点主要论点以支持其申请。第一，就第一组申请人而言，在送达给他们的遣送离境理由及案情简述书内，处长事实上已经“确立”了他们为永久性居民。处长必须以该身分对待他们。他们享有香港居留权，即有权“不受任何限制或妨碍入境；亦有权随己意在境内停留。”
32.处长在送达给第二组申请人的遣送离境理由及案情简述书内未有承认他们是香港永久性居民的子女。原因是经过1999年2月15日之申请许可聆讯后，处长理解到承认该事实之法律后果，所以改变立场。无某如何，申请人已经呈递了一些未受质疑的证据，该等证据足以令法庭在相对可能性的衡量之举证标准下，接纳他们是香港永久性居民子女的声称。
33.戴先生指出，虽然申请人未有根据该宪报公告确立其身分，故未能根据《入境条例》享有居留权，但任何遣送他们离境的命令仍属违宪。原因是该命令涉及遣送一名事实上拥有居留权的人士出境，而处长亦承认该名人士根据《基本法》第24条拥有居留权。
34.基于相同论据，尽管有《入境条例》第2AA(2)条所作之规定，继续拘留申请人之行动亦属违法，因此法庭须颁下人身保护令。原因是虽然申请人现时未有被拘留，但他们仍受担保书外出之限制而非真正行动自由。
35.第二，根据第3号条例第1B部订立的该计划内之限制，对一些在出生后，父或母某获得香港居留权的申请人无某。因此他们应获豁免，不受该计划的约束。
36.第三，根据该宪报公告，为居住在国内人士申请居权证所作之安排已被终审法院裁定违宪，但处长没有作出新的安排。处长亦没有根据所需作出其它安排，以便申请人可以在香港申请居权证。上述两点都表示处长未有履行其法定职务。
37.戴先生指出，在未有作出符合宪法的新安排令申请人可以申请居权证前，处长要将申请人遣送回国内之决定是错误的。申请人应获准继续逗留在香港以等候他们在香港申请居权证。
38.第四，考虑到上述几点再加上申请人被遣送返国内后要面对之风险，就算申请人将来能“确立”宪法赋予他们的居留权，其居留权亦会因国内机关对事件所持之态度而受到否定或延误。因此将申请人遣送离境之决定极不合理，是任何一个合理之行政部门皆不会作出之决定。
39.戴先生建议处长应采取一个较合理之做法，就是维持现状，容许申请人继续留在香港，直至处长和国内机关经商议后，达成协议及实施一个新的安排。处长亦可以接受申请人是香港特区永久性居民而将他们的身分合法化。
40.申请人声称当处长在遣送理由及案情简述书内写出“XXX的父亲是香港永久性居民”时，处长已经承认了XXX事实上是一名香港永久性居民的子女。
41.本席不能接纳该声称。
42.发出遣送离境令之唯一原因是“申请人在香港特别行政区过期居留，违反居留条件而申请人根据《入境条例》附表1第2(c)段之香港特别行政区之永久性居民身分并没有根据同一条例第2AA(1)条获得确立。”
43.在发出遣送离境令时；处长无某决定被遣送离境的人士是否是香港永久性居民的子女，处长只需决定他是否持有居权证及他是否有过期居留。
44.从遣送理由及案情简述书之整体内容观之，有关之句子只能显示处长承认申请人曾作出“该事实”之声称。
45.上述观点和处长的立场是一致的。本席已经考虑过负责签发有关遣送离境令的秦耀先生和麦桂炘先生所作的誓章。他们应戴先生之要求出庭接受戴先生的盘问，本席亦考虑过他们在盘问下所作之证供。
46.他们都指出未有就申请人声称和香港永久性居民有“父母某子女关系”一点作出事实之裁定，原因是决定签发遣送离境令时，他们无某就该事实作出裁定。本席没有理由不接纳他们的证供。他们的证供亦是和本案的背景和当时有关的法例吻合。
47.无某如何，处长所作出之“承认”不可能构成根据《入境条例》及该宪报公告内列出之“确立”申请人永久性居民身分之有效方法。
48.第3号条例及该宪报公告列明，任何人士凭借其作为香港永久性居民在香港以外所生之中国籍子女身分以确立其永久性居民身分时，唯一的方法是持有居权证，没有其它“认可”之方法。
49.如果处长声称他“承认”一名未持有居权证人士为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，故该名人士能以永久性居民身分享有居留权，处长并非依法行使其职权。该“承认”亦是无某律约束力，无某及无某何法律后果的。申请人亦不能利用该“承认”以强化其申请。
50.戴先生重复地声称申请人都是《基本法》第24条所列的香港特别行政区永久性居民，并因此拥有居留权。他的争辩理据亦建基于该声称上。但他提出的理据不但没有充分理由支持，更是本末倒置的。申请人必须先获得居权证后才能根据《基本法》第24条成为香港特别行政区永久性居民。在申请人未能根据上述方法确立该身分前，他们并不享有香港特别行政区居留权。
51.经小心及适当地理解第2号条例、第3号条例、该宪报公告及终审法院在吴嘉玲一案所作之裁决，上述结论是不可避免的。
52.戴先生陈述时辩称该计划对在出生时父母某未获得香港特别行政区永久性居民身分之申请人并不适用。他说该批申请人全部应获得豁免不受该计划的任何约束。
53.本席不同意他的陈述。
54.《基本法》第24(3)条例出永久性居民在香港以外所生的中国籍子女亦是香港特别行政区永久性居民。
55.第2号条例试图将该类人士作出限制，令该批人士只包括一些“在出生时，其父亲或母某已享有香港居留权的人士”。
56.该些附加限制在陈锦雅一案中被终审法院裁定违宪。
57.本席认为：假如一名永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，希望以该身分来确立其香港特别行政区永久性居民身分，不论上述第2号条例的附加限制是否存在，第3号条例对该名人士仍然有效。
58.在终审法院就吴嘉玲一案作出判决前，一些在出生时，其父亲或母某仍未享有香港居留权的人士被错误地排除在《基本法》第24（3）条之外。但当《入境条例》附表1第2（c）段内的下列句子“而在该子女出生时，其父亲或母某已享有香港居留权”因违宪而被删除后，申请人会被包括在内而享有《基本法》第24(3)条所赋予之权利，他们亦同时受《入境条例》第2AA及2AB条的约束。他们必须先获得居权证后才能确立其香港特别行政区永久性居民的身分。
59.如果戴先生提出的论据正确，申请人的父母某在申请人出生后才获香港居留权时，他们便不受该计划约束。结果表示立法机构并无某立任何程序以确立该批人士的权利和身分。该等程序“是近代法则，特别在处理国籍和移民问题时非常普遍的做法。”
60.戴先生提出之论点会导致极度混乱情况出现，绝非解释有关法例之正确方法。
61.终审法院在吴嘉玲一案中的确清澈表明居权证并非确立《基本法》第24(3)条所赋予永久性居民身分之唯一方法。但终审法院就该点之意见只对在1997年7月10日第3号条例订立前抵港的人士适用。本席认为，终审法院亦清澈地表明在第3号条例订立后才抵港的人士必须获得居权证后才能确立上述身分。
62.戴先生亦指称立法机构明显预计部份居权证申请会在香港作出，他并以此支持申请人应获准留港等候申请居权证之说法。他特别提及《入境条例》第2AB（5）条之字眼。
63.本席不同意戴先生之主张。正确地理解第2AB（5）条表示其目的是防犯居权证申请者非法进入香港或得到批准抵达香港后非法过期留下。
64.立法机构明显之目的是任何在中国内地居住的人士必须在国内申请居权证。故法例要求申请必须“通过当地的公安厅出入境管理处提出”及就申请居权证而言，在以下情况下，任何人士如在紧接进入香港境内之前通常居于内地，则被视为在其逗留在香港的期间是居住在内地：（i）若他未获准许而在香港入境后，又未获入境处处长授权的情况下在香港逗留；或（ii）同样，若他获准许在香港入境，并在如此入境后受逗留条件所规限。
65.正如代表处长的资深大律师马先生指出，处长无某处理申请人在香港提出之居权证申请。法律亦不容许该做法。
66.在吴嘉玲一案原审时，原讼法庭法官祁彦辉亦持相同见解。他在判案书第13页说：
“代表申请人的资深大律师张健利在作出广泛而详尽的陈述时毫无某留地接受任何以血缘申请香港居留权的人士，必须确立支持该权利的事实。但他坚称该等人士有权进入香港等待确立该等事实。如该等事实结果未能获得确立，他们则可以被遣送离港。如在确立他依赖的事实过程时，申请人须留在香港境外，而事后发现他在确立阶段应有居留权则表示在该阶段他被剥夺了该权利。上述结果被称和《基本法》第24条有抵触，而该条例是以绝对术语来表达，不受任何限制。”
本席不能接纳该论点，第24条列明香港特别行政区永久性居民类别，但并没有指出支持以血缘申请居留权的事实的确立方法。事实上，如何确立以出生、居所或其它事情支持居留权的事实，第24条都只字不提，而单是指出享有香港居留权人士的类别。如何确立支持居留权的事实由立法机构在详细执行第24条条例时以法案形式订立。将确立权利、身分之程序用法案形式制定，是近代法则，特别是在处理有关国籍及移民问题时非常普遍的做法，简而言之，第24条实际上的运作要由立法机构决定。
因此在确立以血缘支持居留权的事实前，防止申请人到香港的做法并无某触《基本法》，原因是第24条并无某力于如何确立事实的问题。声称最终被确立有权利的人士在确立过程被剥夺居留权不能解答有关问题。如一名申请人之申请最终被发觉是虚构的，则表示在确立过程时，他不当地享有居留权。上述论点的谬误之处在于它试图给与一名人士居留权而该名人士只不过在设法确立他有居留权。”
67.当上述案件交由上诉法院处理时，高等法院首席法官在判案书第16页作出相似评论：—
“本席认为要求所有申请都需要经过中国的出入境管理处是可以接受的。毕竟这类别的人士大部分都在国内居住。如容许申请人抵达香港后才提出申请而无某他们在国内申请，在香港的特殊环境下，该做法不但会令目的是为有秩序安排移居的计划失败，亦会鼓励非法入境和其它不法行为。从地理上来看，香港和国内距离接近，非法进入香港亦十分容易。一个有多种选择的计划不会运作成功。大律师这个论点指出：一名享有居留权的人士是有权入境而无某获得入境批准。这个论点实在是一个循环论点。我们不能假设一名试图证实身分的人士在确立其身分前已经拥有该身分。涉及英国情况的案例和本案案情完全不同。”
68.上诉法庭副庭长黎守律在判案书第49页的说法更为不客气：—
“有关为申请人作出之陈述，指称申请人应可以入境及在香港逗留，以便处理他们的申请。这说法不但明显是不切实际，直言不讳地来说，更能称之为荒谬。除了实践性有问题外，正如在原审时，祁彦辉法官指出，它将一个仅是声称拥有永久居留权身分和一个经过确立的真正永久居留权身分混淆。”
69.上述评语并未受到终审法院任何批评。而该等评语对本案实有举足轻重之影响。
70.戴先生提出之说法，指称申请人应该获准留在香港处理他们居留权的申请，实在是一个非常大胆的建议，该建议从未受到司法认同。
71.申请人亦作出以下投诉：目前并未有一个有效的计划供一名香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女申请居权证。
72.该宪报公告下的原本安排是在中国内地居住的人士要申请居权证必须通过当地的公安厅出入境管理处提出。该部分已经被删除，原因是该计划要求之单程证被终审法院裁定违宪。
73.到目前阶段，处长仍未以公告形式定出一个新的安排。在考虑处长要申请人必须先返回内地申请居权证之决定是否合理时，没有申请居权证之新安排可能是一个有关因素。但该点并不会令一名在香港特别行政区没有居留权的人士可以非法进入香港或在违反居留条件的情况下逗留在香港。
74.铁一般的事实就是，虽然申请人声称是香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，他们未有获得居权证，他们亦因此不能享有香港居留权。
75.经删除后，第2AA（1）（a）条的内容如下
“（1）任何人作为附表1第2（c）段所指的香港特别行政区永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件确立。
（a）发予他的有效居权证明书”
76.各申请人都未有获得发给有效的居权证。他们藉香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女而成为香港特别行政区永久性居民之身分并未获得确立。根据《基本法》他们没有香港居留权。他们无某非法进入香港亦无某违反居留条件在香港逗留。
77.一个有效的核实身分计划是否存在，亦不会影响法例条款的合法性。
78.戴先生提出处长要遣送申请人出境是不合理的做法。他说处长应容许申请人留下及将他们的身分合法化。
79.申请人呈交多份誓章为证，指出过往他们申请来香港希望和父母某聚时所遇到的各种困难。他们指控国内机关有各种渎职行为，包括贪污。一名林丽冰小姐（译音）指出她申请来香港已有20年，但申请仍未成功。
80.对林小姐的遭遇和其它人士相同的遭遇，本席十分同情。但《基本法》只是在1997年7月1日开始生效，而根据第24（3）条拥有香港特别行政区永久性居民身分的人士只能从该日开始要求行使该权利。
81.再者，在终审法院未就陈锦雅一案作出判决前，一名出生时父母某未有香港居留权的人士，是被认为不能根据《基本法》第24（3）条拥有永久性居民身分。
82.林小姐和部分申请人所遇到的各种困难是与申请单程证有关，而与申请居权证无某。
83.签发单程证当然是由内地机关独力负责，每天亦有配额限制。单程证的需求一般是远远超越配额。一定会有众多申请者失望而归。
84.正如上文所述，部分困难则是由第2号条例的违宪部分造成。
85.另一方面，有证据显示从1997年7月1日至1999年2月28日，入境处已经发出超过50,000张居权证。另有16,000多宗申请正在处理中。50,000名居权证持有人中，近40,000名已经抵港定居，同期间，亦有另外7,000名人士利用单程证抵港。
86.终审法院就吴嘉玲一案在1999年1月29日作出判决后，香港政府和处长已经采取紧急行动执行上述判决。他们设立了一个行动小组，并和国内机关举行过多次紧急会议，他们亦会继续会谈，目的是根据终审法院之判决制订一个安排，令居权证计划能以合法、公平和合理的方法运作。
87.在目前阶段，猜测新安排的模式或认定新安排将会违宪或利用其它理由去攻击它可谓言之过早。
88.决定性因素就是必须给予政府一段合理时间作出一个会被接受的新安排。亦须紧记新安排涉及的事项是复杂而极度困难的。
89.本申请是在1999年2月15日提出。当时距离终审法院在1999年1月29日颁下判决书的时间只是刚刚超过两星期。
90.申请人不享有香港居留权。他们都是违反逗留条件过期居留。处长坚持他们必须被遣送离境是否不合理
91.该决定是否不近情理，荒谬或不合逻辑之程度达致任何合理之行政部门都不会作出本席认为解答上述问题实属轻而易举。
92.某件事情是否合情合理是非常主观的问题，见仁见智。从申请人之立场来说，如他们的声称属实，他们当然应该获准留在香港和父母某聚。任何人，包括本席在内，都不应有异议。
93.但处长身为公职人员，执行公务时须以客观立场处事，亦须将公众利益考虑在内。
94.香港和华南地区“一衣带水”。香港任何消息，祇要对华南地区居民有影响，不论大小，在该等地区都会不胫而走。如申请人能如其所愿，在未有居权证前获准留港，下列情况必会出现：—
（一）成千上万持双程证到港探访亲友或随旅行团到港观光的人士，到期后会拒绝离开，他们都会声称是香港永久性居民的子女。
（二）为了减低过期居留人士所做成之影响，有关当局可能会收紧签发双程证，对到香港观光或探亲人士的数目作出限制。真正需要双程证的人士便会无某受影响，而后果亦会十分严重。对香港已呈现疲态的旅游业更是百上加斤。
（三）一些有权获发居权证的人士为了能尽早到港，会设法偷渡到港，而不再在国内轮候，令在国内继续轮候人士的利益受损，做成不公。更多无某获发居权证的人士亦会非法抵港希望碰碰运气。一些依靠及利用别人的不幸和愚蠢行为图利的人士会因而得益。被剥削者的人身安全亦会受到损害。
95.简而言之，立竿见影的效果就是在短时期内大批未经核核、无某、亦不受控制的移民会疯狂涌到香港。该批移民的准确数目无某全面理解，可能是数万，亦可能是数十万甚至过百万。香港社会的结构是否可以抵受该批人士的涌入对任何合情合理的人士来说，答案是显而易见的！
96.大量移民对香港长远利益是祸是福，实属见仁见智，需要时间证明。六、七十年代发生的事件令本席信服香港需要新移民以维持和支撑其增长。
97.但“水能载舟，亦能覆舟”。大量未经核实、无某及不受控制的新移民涌入香港必会对香港的教育、医某、住屋和一般社会福利设施造成不能忍受之重担，香港亦可能会因此受拖跨。
98.所谓“皮之不存，毛将焉附”。如申请人如其所称，是香港永久性居民，他们实不应自私自利，将他们意识到的个人利益，放在香港整体利益之上，亦不应罔顾和他们背景相同人士的利益。他们更不应持“一孔之见”，忽视他们在未得到居权证而留在香港所引致影响深远的隐藏后果。
99.法庭在司法复核程序中，对行政部门扮演监督的角色时，法庭不是要关注到有关之行政行为是好是坏。法庭祇能在Wednesbury一案所订下的原则确立时，才有权干预任何行政行为。
本席认为最佳做法是覆述英国上诉法院大法官LordGreeneM.R.在AssociatedProvincialPictureHouseLtd.v.WednesburyCorporation[1948]1K.B.223一案在233页中所作的一段判词。该段被经常引述的判词如下：
“我会再一次总结可适用的原则。法庭有权调查地方当局所作之事，目的是要探讨地方当局是否有考虑过他们不应该考虑的事情或反过来说，他们是否有拒绝考虑或忽略了他们应该考虑的事情。如上述问题的答案对地方当局有利，仍然可以指出虽然地方当局考虑问题时依足规则，但他们得到之结论是有违常理，程度达致任何合理部门都不会作出该结论。在上述情况下，法庭亦有权干预。在任何案件，法庭作出干预行为时，并不是行使上诉职权去推翻地方当局所作的决定。但作为司法机构，法庭只会关注，亦只能关注到地方当局的行为是否违法，是否超逾国会赋予他们的职权范围。”
100.申请人都是非法入境者或过期居留者，他们未能依法证明他们有香港居留权。他们亦无某留在香港。
101.因此处长要扣留他们和遣送他们离境的决定都是合法的。申请人未有指称在作出扣留及遣送离境的决定时，处长有考虑过他不应该考虑的事情或有拒绝考虑或忽略了他应考虑的事情。处长之决定亦非有违常理至任何合理的部门都不会作出的决定。
102.申请人并没有提出适当的法理基础令法庭信服应干预处长在本案所作的决定。
103.本席希望重申一点：香港终审法院已经明确地裁定香港永久性居民在香港以外出生的中国籍子女都有权成为香港特别行政区永久性居民，不论其父或母某香港居留权是在他们出生前或出生后获得的。
104.但该永久性居民身分必须根据《入境条例》获得居权证后才能确立。在国内居住的申请人亦必须在内地申请该居权证。
105.本席深信新的“确立”身分计划会在一段合理时间内产生。终审法院亦表明“入境处处长必须合法地，以公正合理的态度来执行居权证计划，而且在落实计划时还有一些制衡的保护措施。”
106.处长须透过宪报公告形式，具体说明该如何申请居权证，如果处长不合理地拖延作出接纳或拒绝申请的决定，有关申请人虽然身处内地，仍可向特区法院要求作出公法上的补救。如处长决定拒绝该项居权证的申请，申请人有法定上诉权向入境事务审裁处提出上诉而这项上诉权利是一种全面的保障。
107.希望争取《基本法》第24（3）条所赋予宪法权利的人士已获得充份保障。但他们必须先申请居权证。当然在申请居权证期间，有需要时，他们亦可以利用双程证到香港探访。但双程证到期前，他们必须离开。
108.他们不应该亦绝对不能非法进入香港或违反逗留条件在香港过期居留。该等行为不但绝对不会提高他们获准留在香港的机会，更构成刑事罪行，而该刑事罪行之最高判刑是3年监禁。
109.本席已经小心考虑过申请人提出的所有论点。本席未被说服申请有任何法理基础支持，因此“人身保护令”及“司法复核”的申请均被撤消。
杨振权
高等法院原讼法庭法官
申请人：由贝嘉莲律师行委托资深大律师戴启思及大律师郭瑞熙代表
答辩人：由律政司委托资深大律师马道立及政府律师吴能明代表
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
