广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，系中山市X镇迪山电器厂业主，住中山市X镇东区第一工业区X一X幢
委托代理人：陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告)：温岭市双扬装饰品有限公司，住所地：浙江省温岭市横湖工业区。
法定代表人：杨某某，总经理。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
委托代理人：冯靖，广东金信方正律师事务所律师。
原审被告：廖某某，男，系顺德市伦教区大天百货商场业主，住（略）。
上诉人陈某甲因专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，（略）。X号实用新型专利的名称为“具有隔离器件的动感风景画”，专利申请日为2000年6月26日，授权日为2001年8月15日，专利权人原为温岭市万顺装饰品厂，2002年3月8日，经中华人民共和国国家知识产权局登记转让，现专利权人为温岭市双扬装饰品有限公司(以下简称双扬装饰品公司)。该专利的权利要求书载明：一种具有隔离器件的动感风景画，包括有箱体、主画面、投影装置、电机及变速装置、光源、箱体的面板为透明面板，电机及变速装置与主动轴相连接，投影装置是制有条纹的首尾相接成圈的透明薄膜，投影装置套在主动轴和从动轴上，电机及变速装置固定在箱体上，主动轴和从动轴可转动地固定在箱体上，光源固定在箱体底板上，且在投影装置后面，主画面设在透明面板后面，其特征在于在主画面与投影装置间具有固定于箱体侧面的至少一条隔离线。一审庭审中进行核技术对比时，陈某甲确认其产品使用的技术与双扬装饰品公司的专利等同。中山市X镇迪山电器厂是陈某甲个人开办的企业，于2000年4月25日领取营业执照，经营灯饰、流水画的加工制造。陈某甲在2000年6月22日，通过深圳市腾威达贸易公司将其生产的98CM×48CM的流水装饰灯风景画713幅和65CM×45CM流水装饰灯风景画出口阿拉伯联合酋长国。2002年4月6日，双扬装饰品公司在廖某某经营的顺德市伦教区大天百货商场购得迪山动感画一幅，双扬装饰品公司据此以陈某甲、廖某某侵犯其专利权为由向原审法院提起民事诉讼，并申请证据保全。原审法院受理后，依法在陈某甲开办的中山市X镇迪山电器厂扣押65CM×45CM、98CM×48CM、（略）×74CM动感流水画各一幅和2000年5月至2001年5月的订货单16页。一审庭审中，双扬装饰品公司放弃对廖某某的诉讼请求。
另查明，双扬装饰品公司的（略）。4专利于2002年4月29日由陈某甲向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告无效，国家知识产权局专利复审委员会受理后，于同年12月3日作出决定，维持该专利权有效。
原审法院认为，双扬装饰品公司的名称为“具有隔离器件的动感风景画”实用新型专利经国家知识产权局依法授权，且未丧失新颖性和创造性，应受法律保护。陈某甲认为其生产的动感流水画产品与双扬装饰品公司专利产品的结构技术特征等同，原审法院予以确认。陈某甲辩称双扬装饰品公司的专利不具备新颖性和创造性，在双扬装饰品公司的专利申请日前开发、其已生产、销售动感画到国外，即制造、使用在先，因而不构成专利侵权的问题。虽然陈某甲提供有迪山电器厂在2000年6月26日前已有流水画产品销往国外，但该流水画技术特征是否与双扬装饰品公司专利技术特征一致，没有充分的证据证实，因此，陈某甲的理由不能成立，原审法院不予采纳。陈某甲未经专利权人许可，生产、销售与双扬装饰品公司专利结构技术特征等同的产品，构成对双扬装饰品公司专利权的侵犯，因此，陈某甲、廖某某对其侵权行为应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。诉讼中双扬装饰品公司放弃对廖某某的诉讼请求，原审法院予以准许。双扬装饰品公司要求陈某甲停止侵权，赔偿损失，原审法院予以支持，对于赔偿数额，双扬装饰品公司对其因陈某甲的侵权行为而受到的损失没有提供相应的证据证明，陈某甲对其销售侵权产品的获利情况也没有提供相应的证据证明，原审法院在进行证据保全时也保全不到陈某甲有关盈利的证据，为此，在难以完全确认双扬装饰品公司的实际损失和陈某甲侵权获利的情况下，原审法院根据陈某甲侵权的时间、规模、情节和双扬装饰品公司因诉讼而支出的相关费用，确定陈某甲应赔偿的数额。至于双扬装饰品公司要求陈某甲在相关报纸上登报赔礼道歉的问题，由于陈某甲的侵权行为尚没有达到一定要登报赔礼道歉才能够消除影响的程度，因此，双扬装饰品公司的该项请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告陈某甲应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告专利号为（略）。4“具有隔离器件的动感风景画”的实用新型专利权的产品的侵权行为；二、被告陈某甲应在本判决发生法律效力之日起10日内销毁已生产出的侵权成品、半成品、零部件、产品的宣传资料(在不损害原告权利的情况下，该产品可转化为合理利用)；三、被告陈某甲在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿人民币5万元给原告，逾期给付则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。
陈某甲不服一审判决，向本院提起上诉，称：双扬装饰品公司的涉案专利不具备新颖性和创造性，在该专利申请日前，上诉人就已使用相同的技术生产自己的产品，但原审法院对上诉人提供的证据及主张不予采信，违背了客观事实，因而是错误的。据此，上诉人请求：1、撤销佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决；2、驳回双扬装饰品公司的全部诉讼请求；3、判令双扬装饰品公司承担本案的受理费。
双扬装饰品公司答辩称：1、本案专利具有专利法要求的新颖性和创造性；2、原审法院关于陈某甲提供的一审证据的审查认定是合法、正确的。
原判认定事实属实，本院予以确认。另查明，双扬装饰品公司于2002年4月8日向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令陈某甲、廖某某：1、立即停止一切侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售等侵权行为；2、销毁已生产出的侵权成品、半成品及其零部件，销毁侵权产品的宣传资料;3、在《南方日报》或其他省级以上报刊上向双扬公司公开赔礼道歉、消除影响;4、赔偿双扬装饰品公司的经济损失人民币25万元，并承担本案的诉讼费。
本院认为：专利复审委已于2002年12月3日作出X号决定，维持了（略）。X号的专利权有效。因此，本院对专利（略）。4的有效性予以确认，陈某甲认为本案专利不具有新颖性和创造性的上诉理由不成立，本院不予支持。双扬装饰品公司对该专利所拥有的专利权，依法应受法律保护。
关于陈某甲是否侵犯双扬装饰品公司专利权问题。陈某甲在一审中已自认其生产的被控侵权产品与双扬装饰品公司的专利产品技术上是等同的，因此从其上诉理由来看，陈某甲是否拥有本案专利的在先使用权成为认定其行为是否构成侵权的关键。对此，陈某甲应举证证明其符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项的规定，即“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”在本案审理过程中，陈某甲向法院提供了迪山电器厂多位员工的证言，说明该厂在2000年4月15日前，即专利申请日前就已生产与目前产品一样的流水动感画。但由于提供该证言的证人为陈某甲开办企业的员工，与本案的当事人有利害关系，并且在开庭时，提供证言的证人未到庭作证，接受当事人的质询，本院对该证人证言不予采纳。此外，在陈某甲提供的另一证据海关出口货物报关单中，没有对出口的产品进行具体描述，无法证明其2000年6月的出口产品与本案的专利产品相同。显然，陈某甲所举证据不能证明其对争议的专利享有在先使用权。据此，陈某甲认为其在本案专利的申请日前，就已使用相同的技术生产产品的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定陈某甲行为构成侵权正确，本院予以维持。
关于赔偿数额问题。因陈某甲生产被控侵权产品所获的真实利润无法计算，双扬装饰品公司未能就其因侵权行为所遭受的损失进行举证，原审法院在进行证据保全时也未能保全到陈某甲盈利的证据。因此，原判按照定额赔偿的原则，酌情判定陈某甲赔偿数额的方法正确。同时，该赔偿数额是根据侵权行为持续的时间、范围等因素，在定额赔偿的幅度之内确定的，因而也是合理的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。陈某甲的上诉请求理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6260元，由陈某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员欧修平
代理审判员黄伟明
二00三年十月二十四日
书记员凌健华
书记员林某春
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