广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人冯耀忠，广东德业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广东金中华通讯服务有限公司(下称金中华公司)，住所地广州市中山大道西高新技术工业区X路X号迪宝大厦1-X楼。
法定代表人丁某某，董事长。
诉讼代理人刘茜、崔文芳，均系该司职员。
上诉人黎某某因企业承包合同纠纷一案，不服广东省顺德市市人民法院(2002)顺法审监经再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2003年3月4日受理后，于2003年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人黎某某及诉讼代理人冯耀忠，被上诉人的诉讼代理人陈洪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：2000年4月12日，黎某某与金中华公司签订《承包经营广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司协议书》(下称“承包协议书”)一份，约定在顺德市开拓中国联通IP电话业务，由金中华公司负责在省工商局办理有关设立分公司的审批、登记手续；黎某某负责协助办妥在当地开业的工商、税务登记及其他有关手续；黎某某负责选经营场所，经金中华公司确认后办理有关租赁手续；签订协议之日起五日内黎某某预付（略）元给金中华公司作为经营承包定金，此定金不得要求退还，每年的承包经营费均需在每个经营承包周年前10天内交付给金中华公司；如任何一方原因不能保证本协议各条约正常履行均视为违约。协议签订后，黎某某无依约向金中华公司交纳经营承包定金（略）元及交纳每年的承包经营费。金中华公司与黎某某双方均无办理或协助办理有关设立分公司的审批、登记等手续。黎某某于2002年1月31日向原审法院起诉，请求判令金中华公司全面履行“承包经营协议”及停止在顺德地区的业务和撤销在顺德地区设立的机构。原审法院于2002年3月29日作出(2002)顺法经初字第（略）号民事判决，已发生法律效力。2002年9月9日，原审法院以(2002)顺法审监经再字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。黎某某在再审诉讼中变更诉讼请求为：1、确认双方签订的承包协议书合法有效，应予履行；2、判令金中华公司撤销其在顺德地区设立的其它业务网点；3、判令金中华公司办理广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司的工商登记，税务登记证照的变更及年审手续；4、判令金中华公司将顺德分公司经营联通的其它相关或专营业务按与联通广东分公司所签订的合约比例如数转签给黎某某，判令金中华公司承担诉讼费用。
另查，金中华公司经营范围有代销、代理IP电话业务。2000年1月31日广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司成立，由林希荣承包经营，黎某某与金中华公司签订的承包协议所指的分公司即是该公司，2002年6月11日被顺德市工商行政管理局吊销营业执照。
案经原审法院审理认为：黎某某与金中华公司签订一份“承包协议书”，该协议的效力是约定附条件的，附条件的合同，自条件成就时生效，黎某某没有按照协议规定的附条件自签订协议之日起五日内交纳经营承包定金(成约定金)，以致“承包协议书”未生效，且广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司已被工商行政管理部门吊销营业执照。因此，黎某某提出的诉讼请求没有法理依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，判决：一、撤消(2002)顺法经初字第（略）号民事判决书。二、驳回原审原告黎某某的诉讼请求。案件受理费810元，由黎某某负担。
上诉人黎某某不服原审判决，向本院上诉称：一、黎某某与金中华公司签订的“承包协议书”合法有效，依法应予履行。黎某某与金中华公司于2000年4月12日签订一份“承包协议书”，约定了双方的权利和义务。“承包协议书”第五条第二款明确规定：“本协议自双方法定代表人或授权代表人签字、盖章之日起正式生效。”就是说，“承包协议书”的生效条件及时间是从双方签署之日生效。“承包协议书”是在双方协商一致、自愿的原则下签订的，金中华公司从来没有向任何部门提出任何诉讼请求确认“承包协议书”无效，也没有主张黎某某有违约的行为。由此可见，金中华公司提出“承包协议书”无效的说法是隐瞒事实的，金中华公司自始至终都认可黎某某的承包者地位的。在成约定金的问题上，黎某某向法庭提交了林希荣代黎某某向金中华公司交纳预付定金2万元的证据，该证据包括收据的原件和林希荣在收据复印件上加具的说明，证明收据其中的2万元是代黎某某交给金中华公司。如果说，没有黎某某交款的事实，林希荣又如何出具证明，又如何将收据交给黎某某。在工商证照“年审”的责任问题上，在庭审中，黎某某就其主张向法庭提交了有关的证据，从这些证据中可以看到，广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司的工商执照没有办理年审的责任应由金中华公司承担。三、金中华公司存在违约的行为，应承担违约责任。在本案，黎某某已有证据证明金中华公司在顺德地区开展业务，设立机构，收取联通的佣金，金中华公司的代理人在庭审时也承认金中华公司与联通顺德分公司签订了合同，在顺德地区开展业务。也就是说，金中华公司存在违约的行为。请求二审法院维护黎某某的合法权益，为本案作出公平、公正的判决。
上诉人黎某某对其陈述事实没有提供新的证据。
被上诉人金中华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审法院维持再审判决。
被上诉人金中华公司为其辩解提供新的证据有：证据1、《IP电话承销许可证》一份；证据2、《中国联通广东分公司IP电话承销合同》；证据3、《中国联合通信有限公司广东分公司文件》联通粤营字(2000)X号。均证明其公司不是在经营IP电话，而是在接受中国联通的委托享有IP电话业务的服务代理权。
二审诉讼期间，本院根据案情的需要，向广东省通信管理局调查，IP电话属于基础电信业务，经营基础电信业务必须由中华人民共和国信息产业部批准，并核发经营许可证，中国联通有经营许可证，其可委托金中华公司代理经营销售权及受理业务。
经对本院调查的笔录质证，上诉人黎某某及被上诉人金中华公司对本院取证的笔录均没有异议。上诉人黎某某对被上诉人金中华公司提供的证据亦均没有异议，本院作为认定事实的依据。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：上诉人黎某某与被上诉人金中华公司双方签订的合同合法有效，双方当事人应恪守诺言，自觉履行合同。双方签订合同后，均没有按合同约定履行各自应履行的义务。上诉人黎某某上诉认为，其向金中华公司预付2万元的定金，并在一审时提供了金中华公司出具的收据，但该收据能证明的收款时间、交款人、预付金额均与本案争议的合同约定不符，本院不予采信。金中华公司在签订合同后没有履行办理有关设立分公司的审批、登记等手续，由于双方当事人的违约，致使广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司的营业执照已被工商行政管理部门吊销，鉴于广东金中华通讯服务有限公司顺德分公司的营业执照已被工商行政管理部门吊销，双方当事人履行的标的不存在，承包协议无法履行，对于双方当事人对合同无法履行所造成的损失，因双方在本案中没有提出诉讼请求赔偿，本案不作处理，双方当事人可另行主张。因双方可履行的标的已不存在，上诉人黎某某上诉请求继续履行合同，本院不予支持。原审法院以双方当事人所签订的“承包协议书”是附条件合同，而驳回黎某某的诉讼请求不妥，但鉴于原审判决的处理结果正确，予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人黎某某承担。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员夏新洪
二○○三年十月十六日
书记员梁碧姬
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