广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)罗某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审原告)伍某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人罗某某因离婚一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2002)明法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原、被告于1985年结婚，并生育四个女儿。大女儿伍某霞X年X月X日出生，二女儿伍某敏X年X月X日出生，三女儿伍某君X年X月X日出生，小女儿伍某敏X年X月X日出生。婚后，原告经常在外开车，较少回家，被告在合水生活，夫妻共同生活的时间少。原、被告一起生活时经常吵架。婚后，原告在外不注意生活作风，与异性有不正当关系。夫妻共同财产有：总价值（略）元的厨房与车房各一间(其中一半屋地是原告弟弟所有)、21寸乐声小画王彩电一台、VCD机一台、施乐华录音机一台、威力双杠洗衣机一台。夫妻共同债务有向罗某清借的5090元。夫妻没有共同债权。原告庭审中愿意将所有家用电器归被告所有。
原审判决认为：原告在与被告结婚以后，经常在外工作，在家时间少，与被告沟通不够，且原告在外与异性有不正当关系，造成夫妻关系恶化、夫妻感情不和，经本院调节确无和好可能，因此可认定夫妻感情破裂，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，应准予原告与被告离婚。原、被告在婚姻持续期间共生育四个女儿，原告提出由原、被告各抚养两个，由其抚养女儿伍某敏与伍某敏，没有违背法律规定，本院予以支持。故女儿伍某霞与伍某君由被告抚养。原告作为司机，有固定职业，由于原告未提供工资收入，故本院参照《广东省2002年度道路交通事故损害赔偿计算标准》的规定，以国有同行业平均收入确认原告的年收入为（略）元。被告没有固定收入，本院参照《广东省2002年度道路交通事故损害赔偿计算标准》的规定，以劳动力人均年收入确认被告的年收入为6068.65元。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条“……有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。……没有固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”的规定，本院确认原、被告给付抚养费的比例为各自收入的百分之二十五，故原告应每月支付抚养费271(（略）/12月×25%)元给伍某霞，每月支付抚养费271元给伍某君;被告应支付每月抚养费126.50(6068.65元/12月×25%)元给女儿伍某敏，每月支付抚养费126.50元给女儿伍某敏。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止”的规定，原、被告支付各女儿的抚养费至女儿十八周岁为止。夫妻的其他共同财产有总价值为（略）元的厨房及车房各一间、21寸乐声小画王彩电一台、VCD一台、施乐华录音机一台、威力双杠洗衣机一台。由于厨房与住宅是配套使用的，单独的厨房对被告是没有实际使用价值，故本院认为将厨房判归原告更有利厨房的使用。由于车房的屋地有一半是原告弟弟所有，故本院认为将车房判归原告更有利日后纠纷的解决。厨房与车房的总价值为（略）元，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条“……夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，原告取得总价值（略）元的厨房与车房的所有权，原告应补偿（略）元的一半即7500元给被告。原告庭审中自愿将所有家用电器归被告所有，本院予以支持。夫妻见的共同债务5090元，应由原告与被告各承担2545元。被告提出原告由于与她人同居造成夫妻感情破裂，属于过错方，要求原告赔偿（略）元给被告作为补偿，本院认为由于被告未能提供足够的证据证明原告与她人同居，也未能提供证据证明原告属于法律规定的过错方，故本院对被告要求原告赔偿（略）元的主张不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第11条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，判决：一、准许原告伍某某与被告罗某某离婚。二、由原告伍某某抚养女儿伍某敏与伍某敏，由被告罗某某抚养女儿伍某霞与伍某君。三、原告伍某某应于每月的1日支付伍某霞的抚养费271元与伍某君的抚养费271元给被告罗某某，直至伍某霞与伍某君年满十八周岁为止；被告罗某某应于每月的1日支付伍某敏的抚养费126.50元与伍某敏的抚养费126.50元给原告伍某某，直至伍某敏与伍某敏年满十八周岁为止；抚养费从本判决生效之日起给付。四、夫妻共同财产厨房及车房各一间归原告伍某某所有，原告伍某某应补偿7500元给被告罗某某；夫妻共同财产21寸乐声小画王彩电一台、VCD一台、施乐华录音机一台及威力双杠洗衣机一台归被告罗某某所有。五、夫妻共同债务5090元，由原告伍某某承担2545元，由被告罗某某承担2545元。本案受理费50元，由原告伍某某承担。
宣判后，上诉人罗某某不服，向本院上诉称：原审判决认定事实有严重失实，财产划分不当，债务承担不符，请求被上诉人赔偿精神损害费赔偿。1.动产方面，被上诉人以24万元左右的金额购（略）车与伍某友合伙经营，上诉人一审出具的证据与伍某友的询问记录完全确认纯属合股经营，故上诉人与被上诉人同样获得股份划分额，该车按现折旧的财产权也值20万元。但一审法院根本置上诉人财产不顾侵犯了上诉人的财产权的错误判决。2.不动产方面：座落在高明区X镇X村现住的水泥结构二层房屋一间、厨房一间、车库一间、祖母现居住的房屋一间及未建造的屋地一块，共4间及屋地一块是祖产，是双方结婚十多年，父母分下的祖业，亦非被上诉人所建，属婚后与兄弟分居父母分配分得的财产，属父母的转移行为，夫妻及女儿都可将其作为自己的财产要求享受权利。根据现行婚姻法第三十九条的规定，女方及子女可优先占有。况且被上诉人的工作能力程度，寻求经济能力比上诉人强，要求占用现住的二层水泥结构房及厨房一间，法院也应该认可，请上级法院从中克服此种偏判，维护妇女和儿童的合法权益，将座落在高明区X镇X村现住二层结构房及厨房归上诉人所有。3.债务方面：上诉人于2000年12月18日向李某文借的（略）元现金的事实是夫妻关系存续期间供家庭生活及子女入学所欠的款项，之所以必然共同承担债务。4.精神损害赔偿方面，上诉人与被上诉人自1986年婚后子女有四个，一直感情尚好，于1997年才发现被上诉人已有婚外恋的迹象，上诉人数十次的跟踪才发现与高要活道村的利某某有婚外性行为，其中两次被公安派出所发现。被上诉人与利某某的非法同居关系，而且拘留两晚受处罚，从两次事实说明被上诉人有配偶与利某某发生婚外恋，但原审对上诉人提供的证据材料及陈述作出认证的，其中判决书中第七项的倒数第9行原告与她人同居不予采信，本院认为的判决书的第八页倒数第9行“且原告在外与异性有不正当关系造成夫妻关系恶化”而造成感情破裂提出离婚，故一审判决认定的行为是相互矛盾的。该行为实属已有第三者间断性的非法同居作为，虽然被上诉人暂没有具备结婚的目的，但明知有配偶而介入他人婚姻的违法行为，对家庭及子女的生活受到严重精神创伤和精神痛苦，故上诉人提出了3万元侵权赔偿损害亦是理应的，以慰籍受害者伤痛之心，以提出侵权精神损害赔偿之诉是理所当然的。为此请求二审法院撤销原审判决，依法做出公正判决。
上诉人罗某某在上诉期间提交了下列证据。
1.广东省高明市X村民委员会于二00三年六月三日出具的证明一份，证明：上诉人与被上诉人所住房屋及厨房一间自一九八五年结婚到现在一直共同使用。
2.土地使用证一份，证明：土地使用证持有人是伍某某；土地用途是住宅，厨房；登记时间是一九九二年四月十五日。
被上诉人伍某某上诉答辩认为：原判事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查本院对原审确认的事实予以确认。
上诉人提交的新证据，经被上诉人辨证，质证，被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，但认为该住房是结婚前建造的，不属于夫妻共同财产。
本院认为，双方当事人对原审判决准予双方离婚和子女抚养及给付抚养费的问题未提出异议，故本院不作审查。从一审附卷的证据材料证人谭伟明，伍某友的证言。伍某友同高明市汽车运输公司所签定的汽车消费借款合同看。该（略）中巴车是伍某友出资购买，不是与被上诉人合伙经营的，上诉人认为该（略）车是被上诉人与伍某友合股经营，要求获得股份划分额的理由缺乏事实依据，不予支持。座落在高明区X镇X村的水泥结构房屋二层一间、上诉人与被上诉人自一九八五年结婚到现在共同使用。但是根据上诉人与被上诉人的陈述，答辩与其它相关证据证明该房屋是被上诉人伍某某的婚前财产，故上诉人认为该房屋应视为夫妻共同财产的理由不成立，不予支持。上诉人在原审中提供的《借条》一份，证明向李某文所借的（略）元在共同生活期间内用于家庭开支，但未提供相关的证据印证，故应视为其妻个人债务，由上诉人偿还，为此其上诉理由不予采纳。上诉人认为被上诉人与她人有间断性的非法同居行为，属一种对家庭不忠的行为，属于过错方，要求赔偿精神损失费。根据《中华人民共和国婚姻法》的第四十六条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。原审法院在上诉人未提供足够的证据证明被上诉人与她人同居，也未能提供证据证明上诉人属于法律规定的过错方为由，对其主张不予支持的处理是正确的。故本院对被上诉人的上诉理由不予支持。原审判决正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员林炜烽
代理审判员王文辉
二○○三年十月八日
书记员刘雁兵
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