广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)广东万家乐燃气具有限公司，住所地：顺德区X街道办事处顺峰山开发区。
法定代表人黄某，该司董事长。
委托代理人古小斌，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人广东万家乐燃气具有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年6月26日询问了上诉人广东万家乐燃气具有限公司的委托代理人古小斌、潘某某及被上诉人吴某某。本案现己审理终结。
原审判决认定：被告于1988年3月到原告公司工作，历任人力资源部部长、办公室副主任、工会副主席兼人力资源部企业文化科科长。1997年9月1日，原、被告签订劳动合同，约定被告在原告公司从事行政管理工作，合同期至被告法定退休年龄，在合同期内原告按企业确定的分配形式支付被告工资报酬，双方还约定了违约金700元。2000年9月30日原告公司的代表与公司全体员工的代表签订集体合同一份，明确约定劳动合同签订后，企业与员工都必须严格履行，变更合同条款应征得员工本人同意，该合同对年终双薪事宜也作了约定。2002年3月，原告制定实施2002年公司员工的薪酬框架方案，对被告的薪酬结构明确分为三部分，即基本工资、回笼奖、风险金。平时每月发放的月均薪酬由基本工资和回笼奖两部分组成，风险金则在年终经公司审计后，事业部不发生亏损时全额发放。2002年7月17日，原告机构调整，将被告由原任的办公室副主任改任为工会副主席兼人力资源部企业文化科科长，但没有告知被告待遇。被告上任后获知从8月起原告单方面降低其待遇，于是在2002年8月20日提出异议，于8月31日向原告提出申请处理，并拒绝签收8月份的工资，双方因此发生劳动争议。经协商双方对争议的处理不能达成一致意见，原告安排被告交接工作，从9月1日起待岗休假三个月，休假期间发放待岗工资。10月25日，原告书面通知被告结束休假，10月28日回公司报到。被告按原告的要求准时回公司报到，双方对争议仍没有一致意见，原告安排被告参加岗前培训，重新安排工作；被告于当日填写劳动争议仲裁申诉书提起劳动仲裁，认为因原告单方变更劳动合同，造成劳动合同无法履行，要求与原告解除劳动合同关系，由原告支付经济补偿金等。另一方面，被告于10月31日向原告再次书面提出因原告单方变更劳动合同，在协商过程中处理失当，故要求解除劳动合同及经济补偿并补发1-8月的工资。原告却发出调入通知书，从2002年11月1日起调任被告为车间调度员，被告表示不服，于当日再次向原告书面申诉，表示在原告对8月31日及10月31日提出的两份申请书未作答复前，不去新部门报到，但仍回公司报到，等待答复；原告却一直没有书面答复给被告。11月15日，被告继续书面申诉原告变更劳动合同，要求与原告终止劳动合同，由原告支付经济补偿金；但原告认为被告接到调动通知后，一直没有到新岗位报到，连续旷工15日，严重违反劳动纪律，认为可以不支付被告经济补偿金，并自2002年11月起没再发给被告工资。2002年12月6日仲裁庭开庭，被告承认自该日起已到另一公司上班。2002年12月30日，顺德市劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲字(2002)第X号仲裁裁决书，裁决被告与原告双方签订的劳动合同自裁决之日起终止；由原告支付被告经济补偿金（略）.75元及违约金700元并驳回被告的其他申诉请求。原告对该仲裁裁决书不服，于是向法院提起诉讼。另查明，被告自2001年9月至2002年8月收取的月平均工资(包括2001年年底第十三个月的薪金)为5623.22元，连续工龄为15年。
原审判决认为：依法签订的劳动合同具有法律效力，用人单位与劳动者均应按所签订的劳动合同履行各自的义务。双方变更劳动合同应协商一致，任一方不得擅自变更。原告进行机构调整将被告由原任的办公室副主任改任为工会副主席兼人力资源部企业文化科科长，虽被告确已上任，但原告却在没有与被告协商一致的情况下擅自降低其待遇，这属违反劳动合同的行为；在被告向原告提出解除劳动合同并要求经济补偿的协商过程中，原告仍没纠正其违约行为，被告认为原告单方变更劳动合同属违约行为而提出解除劳动合同合法有理，本院予以采纳。鉴于被告自2002年8月起多次提出解除劳动合同并自2002年12月起正式到另一公司上班，而原告自2002年11月起也再没有发给被告工资，双方的劳动合同已事实上解除，况且原告诉请的是依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除原、被告的劳动合同，但诉讼中却不能证明本案的争议均符合该条文的情况，故本院对原告该诉讼请求不予支持。因是原告违反劳动合同，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。由于被告对2002年1月至7月的工资收取情况一直没有异议，且其所要求的欠发、扣发、停发的工资实为风险金部分，而风险金发放需符合一定的条件；而且被告在法定期限内没有提出反诉，故对被告在答辩中提出要求原告支付欠发、克扣或停发的工资和欠发、克扣或停发的工资的经济补偿金依据不足，本院不予支持。因是原告违约，故原告应按合同约定支付违约金700元给被告，故被告要求原告支付违约金700元，本院予以支持。被告要求原告返还按金1000元及利息、通信、交通补贴和2002年第13个月工资的要求在仲裁时没有提出申诉请求，也没有在法定期限内提出反诉，故本院不予采纳。原告认为被告工作时带有主观色彩，觉得无法做下去的意见以及被告答辩认为原告要求其视政策于不顾去解除100多名员工的劳动合同的意见均依据不足，本院都不予采纳。原告违约，被告要求原告支付经济补偿金合法，但其计算数额有误，应根据其15年的工龄，按2001年9月至2002年8月所收取的月平均工资5623.22元计发15个月，原告应向被告支付的经济补偿金应为（略）.3元(5623.22元×15)。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《广东省劳动合同管理规定》第六条、第十七条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第八条、第四十一条的规定，判决：一、驳回原告广东万家乐燃气具有限公司的诉讼请求。二、原告广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告吴某某违约金700元。三、原告广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告吴某某经济补偿金（略）.3元(5623.22元×15)。本案受理费50元，由原告广东万家乐燃气具有限公司负担。
宣判后，广东万家乐燃气具有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误，上诉人没有单方变更劳动合同。双方当事人签订的劳动合同中约定被上诉人的工作性质为行政管理。2002年7月17日，上诉人公司进行正常的机构调整，发文给被上诉人改任工会副主席，不再担任办公室副主任一职，由于职务调整被上诉人不再享受上诉人公司中层干部的待遇。被上诉人对此并无异议，并在新的岗位上积极工作。2002年10月25日上诉人依法向被上诉人发出通知要求其复岗，并根据双方间的合同约定及新的机构调整方案，将被上诉人调任为生产计划部车间调度助理，工作性质仍属行政管理范畴。以上事实表明，上诉人的行为确实导致被上诉人工资减少，但无论是工会副主席、车间调度助理均未超过合同约定的“行政管理”范畴，调动行为系上诉人对被上诉人的一种考核，属企业正常的用工权利，因此，上诉人的行为有法律依据，并不存在单方变更劳动合同。2、原审判决在程序方面存在缺陷，违反了“不告不理”的原则及相关法律规定。上诉人在诉状中并未就仲裁认定的（略）.75元提出诉求及异议，仅对是否应当支付被上诉人经济补偿金提出异议，被上诉人在诉讼过程中也未依法提出反诉，而一审法院却一并对此进行了认定，并作出判决致使上诉人多承担了7139.55元的义务，显然违反民事诉讼不告不理的原则。法院依法驳回上诉人的诉讼请求，原仲裁裁决即生效，原审法院却用另一判项阻碍仲裁裁决的生效，程序显然违法。综上所述，原审认定事实有误，程序上存在瑕疵，据此请求：1、撤销原判，并确认上诉人不向被上诉人支付经济补偿金的行为合法；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审期间提交了下列证据材料：
1、附文件传阅笺的《关于2002年度公司机构和人员调整的通知》一份，以证实被上诉人签收过该通知，应明确知道通知中的内容。被上诉人经质证后表示无异议，本院予以采纳。
2、广东万家乐燃气具有限公司人力资源部出具的函件一份，以证实上诉人调被上诉人任冲压车间调度助理，从事车间行政管理工作。被上诉人经质证认为其未看到过该文，故不予确认。本院认为，该函件为上诉人内部机构所出具，而上诉人未能进一步举证证实该函件已在其单位内部公示或为被上诉人所知悉，故该函件不具备证明效力，本院不予采纳。
3、审计报告及利润表共四份，以证实上诉人公司在2001年及2002年间已经亏损。被上诉人经质证认为上述材料与本案无关。本院认为，本案的审理范围系上诉人变更劳动合同有否与被上诉人协商即上诉人有否构成违约，故上诉人公司是否亏损及其以何种理由变更劳动合同与本案无关，即上述材料与本案不具有关联性，本院不予采纳。
被上诉人吴某某答辩称：1、上诉人称其没有单方变更劳动合同，与事实不符。2002年7月，上诉人安排被上诉人担任新职务后，便逐步在工作内容和工作待遇上对被上诉人实施逼迫，属典型的变相裁员行为。上诉人发文通知被上诉人担任工会副主席后，又在未经任命和协商的情况下要求被上诉人兼任人力资源科科长，即安排被上诉人从事非工会副主席本职范围，且不合情理的工作。从2002年8月起，上诉人只给被上诉人发放科长级别的工资，被上诉人知悉此事后，遂引发劳动争议。在上诉人态度强硬无理的情况下，被上诉人提出与上诉人解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿金。上诉人以低调处理和需对被上诉人进行审计为由，安排并承诺被上诉人休假3个月后处理。10月底，上诉人不但未按要求与被上诉人解除劳动合同或解决被上诉人的岗位、工资问题，反而安排被上诉人进行公司“内部培训”，其后更单方发出调令分配被上诉人到冲压车间，强迫被上诉人从事既未领取上岗证，又从未做过的冲压生产工作。在双方就工作岗位和工资待遇问题协商无果的情况下，被上诉人被迫到劳动部门申诉。在双方劳动争议尚未审结的情况下，上诉人又单方停发了被上诉人的工资和停购了被上诉人的社会保险，从而引发新的矛盾。至此，上诉人已多次单方面变更了双方所签订的劳动合同的内容及违反了有关法律法规，致使劳动合同无法继续履行，故被上诉人提出解除劳动合同，要求上诉人给予经济补偿，证据充分。2、双方所签订的劳动合同至今仍未解除，而上诉人在本案审理期间，单方面停发了被上诉人的工资和停购了被上诉人的社会保险，使被上诉人蒙受较大的损失，被上诉人再向上诉人追究新发生的欠发、停发、扣发工资，补贴等情况合法合理。据此，根据上诉人公司的管理制度、劳部发(1995)X号文及劳动法、工会法、安全生产法等法律法规，请求：驳回上诉人的上诉请求，由上诉人承担本案一、二审诉讼费用，并清还被上诉人款项合计（略）.32元。
被上诉人在二审期间未提交新证据。
原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人在上诉状中已承认了岗位调动行为会致被上诉人工资减少的事实，但主张对被上诉人的岗位调动并未超出合同约定的行政管理工作范畴，且依“同岗同酬”原则，被上诉人接受了岗位调动，即接受了相应的工资标准。由此可见，双方当事人在二审期间的争议焦点应为上诉人对被上诉人进行岗位调动，应否需另行与被上诉人协商其工资待遇问题。本案中，上诉人制作的2002年公司员工薪酬框架方案的通知已公布施行，该方案对相应部门人员的薪金结构及数额等作出明确规定，应成为公司与包括被上诉人在内的相关劳动者订立的劳动合同内容的一部分，故依《劳动法》第十七条及《广东万家乐燃气具有限公司集体合同》第六条规定，上诉人若对劳动者的薪金报酬作出调整，应与劳动者协商一致，不得擅自变更。上诉人提出被上诉人在新岗位上工作了一个多月，应视为对岗位调动及相应待遇调整并无异议，即应视为双方已就此问题协商一致。但本案中，被上诉人经岗位调动后任工会副主席及人力资源部企业文化科科长两职，上诉人在仲裁阶段答辩时称被上诉人到了新岗位后，上诉人系依同岗同酬原则即依非中层干部科长级标准向被上诉人发放工资，而在原审庭审时又称调动前已向被上诉人表示其属平级调动，工作待遇与以前相同，被上诉人的工资有所递减的原因系其在8月下旬未正常工作所致，即上诉人关于被上诉人调动岗位后，依何标准计发薪金及薪金报酬下降原因的陈述前后有矛盾，上诉人亦未能举证证实其有在岗位调整前与被上诉人协商过依何职位标准计付其薪金待遇问题，故被上诉人根本无法知悉其在岗位调整后薪金报酬的计发标准。被上诉人在获知从8月起上诉人单方面降低其待遇后，即于2002年8月20日提出异议，并拒收8月份的工资，因此，上诉人称被上诉人对岗位调整无异议并上任的行为即意味着其对薪金调整无异议，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下擅自降低其待遇，已违反了《劳动法》及双方订立的劳动合同的规定，应属违约行为。而在被上诉人提出解除劳动合同并要求经济补偿的过程中，上诉人仍在未与被上诉人协商一致的情况下将其调任车间调度员，应视为其违约行为的继续。上诉人提出该行为系当事人在诉讼和仲裁过程中的协商行为，不能以此认定上诉人违约。本院认为，协商系在双方当事人自愿平等的前提下进行的，不能因一方不接受而让其承担不利后果，另一方更不能因对方不接受协商条件而向其施加不利影响。但本案中，上诉人于2002年11月1日向被上诉人发出调入通知书，告知其调任为车间调度员，在被上诉人拒绝并提出异议的情况下，上诉人以被上诉人旷工、严重违反劳动纪律为由对被上诉人作出除名处理，由此可见，上诉人调任被上诉人为车间调度员的行为并非协商行为，而系上诉人的单方行为，即由单位内部作出的行政调令行为，被上诉人对该行为并没有协商的余地，不接受调令将使被上诉人承担不利后果，实际上上诉人亦确实对被上诉人作出了除名处理。综上所述，上诉人在未与被上诉人协商的情况下擅自降低其薪金待遇及变更其工作岗位，已构成违约，上诉人提出解除劳动合同并要求被上诉人发给经济补偿金，于法有据，本院予以支持。
因上诉人在其诉求中对被上诉人主张的经济补偿金给付问题提出异议，原审遂围绕上诉人提出的诉求，对经济补偿金的应否给付及数额多少等问题进行审查并作出处理，其做法符合相关法律规定，亦未违背“不告不理”的民事诉讼基本原则。且依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的相关规定，自上诉人不服顺德市劳动争议仲裁委员会作出的顺劳仲字(2002)第X号仲裁裁决而诉至法院之日起，该仲裁裁决即不发生法律效力，故原审在认定经济补偿金的给付数额时，并不受仲裁机构已裁决给付数额的限制，而可依法迳行作出认定及判决。此外，由于仲裁机构的裁决在一方当事人起诉后即不发生法律效力，也就意味着争议双方的权利义务关系在法院下判前仍处于未定状态，故原审在驳回上诉人提出的诉讼请求同时，判令上诉人向被上诉人给付经济补偿金，以明确双方间的权利义务关系，程序合法。上诉人称原审判决违反了不告不理的原则及程序方面存在缺陷，缺乏法律依据，本院不予采纳。
被上诉人在二审期间要求上诉人清还款项合共（略）.32元，属其在二审答辩中要求变更或补充第一审判决内容的请求，依《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东万家乐燃气具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某军
代理审判员林炜烽
代理审判员奉慕明
二○○三年九月八日
书记员周芹
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