广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)黄某甲，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），是黄某甲之父。
委托代理人徐玉发，广东东成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市华丰企业总公司物业管理分公司，住所地佛山市张槎东鄱一街X号。
负责人谭某某，经理。
被上诉人(原审被告)梁某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人黄某甲因与佛山市华丰企业总公司物业管理分公司(下称华丰物业公司)、梁某保管合同纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2002年7月30日，华丰物业公司与梁某签订了承包协议书，约定华丰物业公司将华丰广场的安全保卫、水电设施维护、车辆管理(即华丰停车场)承包给梁某。同年8月，黄某甲向华丰停车场办理了摩托车停放手续，每月停车费50元。同年8月13日上午，黄某甲发现粤（略）摩托车丢失，随即报警。因双方对粤（略）摩托车是否在华丰停车场丢失的发生争议，黄某甲认为2002年8月12日下午将粤（略）摩托车交给梁某保管，但梁某保管不善造成摩托车被盗，于是向一审法院提起诉讼，请求判令华丰物业公司和梁某赔偿损失8080元、精神损失费2000元、一年交通费600元，并承担诉讼费。
原审认为：保管合同是寄存人将保管物交付保管人、并由保管人返还该物的合同，因此，交付保管物是保管合同成立的要件。本案中，黄某甲每月交付50元的保管费，华丰停车场的经营人梁某出具发票的行为是寄存人一次性预付一定时间内保管费并为保管人确认收取保管费的行为，期间每一次保管行为的成立均需寄存人将保管物交付保管人，只有交付保管物后，基于保管合同的保管人应妥善保管保管物的义务才开始约束保管人。本案中，黄某甲提交的有关证据无法证明其在2002年8月12日至8月13日期间将保管物交付梁某，即未能证明保管物是在梁某保管期间丢失，因此，应承担举证不能的责任，其请求赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。梁某抗辩理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回黄某甲的诉讼请求。案件受理费437元，由黄某甲承担。
上诉人黄某甲不服原判，上诉称：在一审时黄某甲已提交了证人陈某某、杨某某的证言，但一审拒绝质证，这两位证人可证实黄某甲的摩托车在2002年8月12日至13日停放于华丰停车场。另外，佛山市公安局刑警大队出具了被盗(抢)车辆退费(停征)申请表，该表清楚写明黄某甲的摩托车是在2002年8月12日至8月13日期间在华丰停车场被盗的，梁某和华丰物业公司应承担赔偿责任。综上所述，一审判决错误，请求二审予以撤销，改判支持黄某甲的诉请。
上诉人黄某甲在二审中提供了杨某某和陈某某的证言、黄某甲的父亲黄某乙对本案情况的书面陈某以及佛山市机动车存放保管定额发票，并申请证人陈某某、麦志光出庭作证。经准许，陈某某出庭作证称：我认识上诉人席上的黄某甲和黄某乙，与他们同住一幢楼，但不认识被上诉人席上的人。2002年8月12日下午6点20多分，我下班至轻工路遇到红灯停车时看见黄某甲开了一辆4573黑色摩托车停在前面，红灯过后，黄某甲开着摩托车进入停车场，我则到单车房停车，单车房距停车场约30多米。麦志光出庭作证称：我认识上诉人席上的黄某甲和黄某乙，我以前与黄某乙是工友，他住在我隔壁。2002年8月12日下午6时15分左右，我在停车场侧与一名工友聊天，见到黄某甲开着4573黑色摩托车进入停车场，黄某甲出来后还与我打了招呼。
被上诉人华丰物业公司答辩称：一、现有证据材料不足以证明粤（略）摩托车在保管期间丢失。从本案现有证据材料看，只能确认以下事实：1、黄某甲是粤（略）摩托车的所有权人；2、梁某与华丰物业公司之间存在承包合同关系，梁某是华丰物业公司的承包人；3、黄某甲与梁某之间存在保管合同关系；4、黄某甲向公安机关报案粤（略）摩托车丢失；5、黄某甲向消费者委员会投诉；6、公安机关已就黄某甲的报案予以立案及黄某甲向公路规费征稽机构申请办理退费(停征)的事实。这些事实，双方虽无异议，但不能形成一条足以证明粤（略）摩托车在梁某保管期间丢失的证据链，黄某甲又不能进一步提供充分的证据证明摩托车是在保管期间丢失的。因此，一审判决驳回黄某甲的诉请是正确的。二、陈某某、杨某某的证言不能作为认定事实的依据。根据《民事诉讼证据的若干规定》的规定，黄某甲在一审的举证期限从2002年10月10日至24日，但其提交上述证人证言是在同年11月5日，期间，其没有申请延期举证，故对其逾期举证的行为应视为放弃举证的权利，华丰物业公司有权拒绝质证，法院也有权拒绝组织质证，故上述证人证言不能作为认定本案事实的证据使用。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人华丰物业公司在二审中未提供新证据。
被上诉人梁某答辩称：一、黄某甲主张粤（略）摩托车在停车场内丢失的理由缺乏事实根据。1、黄某甲称进入停车场时差点与停放在车场边的白色小轿车相撞，但其未能提供该车的号码，何况，作为停车场，保证出入畅通是经营停车场的必备条件，梁某根本没有理由允许车辆停放在车场门口或旁边，因此，黄某甲这一理由纯属虚构。2、根据当日值班门卫的陈某及值班记录，门卫伍志明和陈某炳称没有看见黄某甲将粤（略）摩托车开到停车场停放，也没有与黄某甲打过招呼。门卫全延俊称没有作过当日凌晨四点多有两个陌生人进入停车场及开走一辆摩托车的陈某。3、黄某甲打110报警只能说明其曾经就失车之事向公安机关报案，但不能直接证明失车的地点是在停车场，更不能证明失车的真实性。4、梁某从未与黄某甲协商有关失车的赔偿事宜，也没有向黄某甲作出赔偿的承诺。由于黄某甲不能证明粤（略）摩托车是在停车场保管期间丢失的，梁某在本案中不存在保管不善的违约行为，不应承担赔偿责任。因此，黄某甲主张梁某赔偿其经济损失共（略）元及承担诉讼费是于法无据的。二、梁某承包的停车场不存在管理混乱的问题。停车场只有一个出入口，值班室窗口对着停车场出入口，值班人员在值班室对停车场一目了然，并且，梁某从2002年8月1日开始承包经营停车场后即与其聘用人员签订责任书，强化相关人员的工作态度和责任心。同时，为了维护停车场的秩序，在承包期间还增添了部分设施，使停车场的管理逐步走上规范化。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁某在二审中未提供新证据。
经庭审质证，上诉人黄某甲对两位证人出庭作证没有异议。对于上诉人黄某甲提供的证据以及两位证人出庭作证，被上诉人梁某除了在答辩时发表的意见外，还认为上诉人黄某甲申请证人出庭作证已超过举证期限，不属于新证据，其有权拒绝质证，请求二审不要认定证人证言。被上诉人华丰物业公司除了同意梁某发表的意见外，还认为第一个证人陈某的时间与黄某甲的陈某不相符。
对于上诉人黄某甲提交的上述证据，本院审核认为：在一审诉讼期间，上诉人黄某甲除了提交报案回执、调解情况以及车辆退费申请表外，没有申请证人出庭作证，而报案回执、调解情况以及车辆退费申请表只是粤（略）摩托车丢失后黄某甲向有关部门报失的情况记录，并不能证实粤（略）摩托车就是在华丰停车场保管期间丢失的。在二审中，黄某甲申请上述两位证人出庭作证，并称其中一位证人因出差，另一位在一审时曾申请出庭作证，但被一审拒绝受理，故在一审中这两位证人未能出庭作证。但从一审卷宗来看，并没有黄某甲曾申请证人出庭作证的记录，也没有黄某甲关于延期举证的申请，故黄某甲在二审中才申请证人出庭作证已过举证期限；另一方面，这两位证人以前是黄某甲之父黄某乙的工友，与黄某甲、黄某乙同住一幢楼，关系密切，从一审庭审至二审申请证人出庭作证，已有八个多月时间，不排除他们作出非常有利于上诉人黄某甲的陈某，即可信度低。至于黄某甲的父亲黄某乙对本案情况的书面陈某以及佛山市机动车存放保管定额发票，书面陈某只是黄某乙对本案的看法，没有其它相关证据证实，不予认定，而发票不能起着证实粤（略）摩托车在华丰停车场保管期间被盗的事实，也不予认定。基于上述理由，本院不采纳上述证据。
根据当事人确认的事实和证据，以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。
本院认为：保管合同的成立，不仅须有双方当事人一致的意思表示，而且须有寄托人将保管物交付于保管人的行为，即寄托人交付保管物是保管合同成立的要件。在本案中，由于上诉人黄某甲不能举证证实2002年8月12日将粤（略）摩托车交付保管人梁某保管以及该摩托车是在华丰停车场保管期间丢失的，故保管合同关系未成立，其请求被上诉人华丰物业公司、梁某赔偿损失没有事实和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费437元，由黄某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员雷启忠
代理审判员欧阳建辉
二○○三年八月十九日
书记员陈某峰
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