广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：温州市路神标志制造有限公司(路神公司)，住所地浙江省温州市平阳县X镇X街X号。
法定代表人：陈某甲，该公司总经理。
委托代理人：干作广，广东万商律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：深圳市X路安反光材料制品有限公司(下称华路安公司)，住所地深圳市X路X号红岭工业区X栋X楼东2。
法定代表人：朱某某，该公司董事长。
委托代理人：王力强，广东鹏盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周某，男，住（略）-X室，身份证号码（略）。
委托代理人：赵彦雄，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市霄万隆电子实业有限公司(下称宵万隆公司)，住所地深圳市福田区X路鹏益花园l栋X层。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人：赵彦雄，广东国欣律师事务所律师。
原审被告：温州市路神标志制造有限公司深圳分公司(路神深圳公司)，住所地深圳市罗湖区X路深圳国际商品交易中心X楼C20房。
负责人：陈某乙。
上诉人华路安公司因与周某、宵万隆公司、路神公司、路神深圳公司等专利亲权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2001)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1995年1月14日，周某向国家专利局申请了名称为“安全信号灯(BS-A型)”外观设计专利，1995年12月9日获得授权，专利号为（略）。6，授权公告日为1996年1月31日，专利权人为周某。该专利产品主视图正面标志的灯体是由圆形灯罩、圆台形电池盒、圆柱形手柄三者连为一体组成，圆形灯罩的顶部有一三角形吊环，中间部位突出，突出部位有圆形及方格形装饰花纹相互交叉，灯罩边缘有斜形装饰花纹相互交叉。
本案中路神公司等生产、销售的警示灯产品，灯体组合的形状和灯罩中间突出部位及边缘所形成的交叉式装饰花纹的图案与周某专利产品相近似，左视图、俯视图亦相近似，虽然被控产品在灯体的尺寸等方面与专利产品略有不同，但两者没有重大差别，两个灯体的整体视觉效果相同。
2000年8月2日，周某曾因路神公司等擅自生产、销售专利产品侵犯其外观设计专利权，向深圳市中级人民法院提起诉讼，但在诉讼答辩期内，路神深圳公司向国家知识产权局专利复审委员申请宣告（略）。6无效并被受理，该案中止诉讼。2001年3月22日，国家知识产权局专利复审委员作出维持（略）。6专利权有效的决定，案件恢复审理后，周某以本专利已转让需变更诉讼主体重新起诉为由申请了撤诉。2001年7月16日，周某、霄万隆公司就被告在前案发生的侵权行为，以及新发生的侵权行为一并向法院提起诉讼。
周某等为证明其主张的事实，向法院提供了以下证据：1、“安全信号灯(BS-A型)”专利号为（略）。6外观设计的专利证书及缴纳专利年费的发票；2、周某于1996年5月23日与深圳富安实业发展公司、深圳港闻电子实业有限公司等签订的《合作协议书》一份，合作协议约定：协议各方入股投资成立合资公司“霄万隆公司”，霄万隆公司购买周某拥有的四个专利权，购买价为人民币45万元，购买专利权归公司所有。购买的专利权中包括本案（略）。6专利，但未办理专利转让变更登记手续。3、1996年6月15日，周某与霄万隆公司签订的《专利实施许可合同》一份，约定：将本案（略）。6专利一次性转让给霄万隆公司，作价人民币15万元。双方签订协议后，仍然没有办理专利转让登记手续，但霄万隆公司在此以后即开始使用本案的专利技术，并以其名义生产、销售了专利产品；4、2000年4月14日，华路安公司销售给三亚长丰海洋燃气供气有限公司的侵权产品警示灯及销售发票，华路安公司销售涉嫌侵权产品的广告彩页；5、路神深圳分公司、路神公司生产、销售涉嫌侵权产品警示灯的广告宣传册；6、2001年7月3日、2001年12月20日，周某等分别在深圳市公共安全咨询有限公司购买的涉嫌侵权产品警示灯及发票，购买的侵权产品警示灯上面标注了“钻石型”。
华路安公司成立于1999年3月18日，公司经营范围为反光材料的购销及其它供销业务。华路安公司承认其于2000年4月开始销售周某指控的侵权产品警示灯，以及销售给三亚长丰海洋燃气供气有限公司的侵权产品警示灯的事实，并且承认在周某向其提出警告和起诉后仍在继续销售该警示灯产品。华路安公司认为，其销售的警示灯产品是从路神公司、路神深圳分公司购货，路神公司享有“(钻石型)交通故障警示灯”的专利权，因此该警示灯产品与周某专利产品不相同被告没有构成侵权。
路神深圳分公司成立于2000年6月26日，公司经营范围为经营反光标志、路障警示灯的销售，属于路神公司出资设立的分支机构，不具备独立的法人资格。
路神公司、路神深圳分公司在庭审中承认，周某购买的涉嫌侵权产品(钻石型)交通故障警示灯是其生产、销售的。其于2000年1月开始生产、销售被控的侵权产品警示灯，由路神公司负责生产，路神深圳分公司进行销售，2000年12月开始大规模批量生产，主要销售市场在国内，起诉后其仍在继续生产、销售该警示灯产品。两被告认为路神公司享有“(钻石型)交通故障警示灯”专利权，因此，生产、销售行为没有侵犯周某的专利权。为证明其主张的事实，向法院提交了2000年12月31日，路神公司与专利权人王赤扬签订的专利转让协议书一份；国家知识产权局授予王赤扬“(钻石型)交通故障警示灯”外观设计专利权及办理登记手续通知书一份，通知书注明，专利局将在2000年11月25日作出授予专利权的决定，颁发外观设计专利证书。
以上事实，有专利证书、缴纳专利年费的发票、涉诉侵权产品警示灯、销售发票、广告彩页、庭审笔录为证。
原审法院审理认为，外观设计专利权被授权后任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围，应当是表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的外表的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的新设计部分。周某依法取得“安全信号灯(BS-A型)”专利授权后，其专利受到法律的保护。华路安公司为生产经营目的，销售明知是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，其行为构成了专利侵权，应承担侵权的法律责任。路神公司、路神深圳分公司未经周某的许可，为生产经营目的生产、销售与周某专利产品在外表形状、图案极为相似的产品，构成了侵权，应承担侵权的法律责任。路神深圳分公司属于路神公司的分支机构，不具备独立的法人资格，因此，路神公司应对路神深圳分公司的侵权行为承担法律责任。法律保护在先享有权利的当事人的合法权益。周某先于被告申请专利，并经授权取得外观设计专利权，其合法权益依法应当受到法律保护。被告以其在后申请并获得授权的外观设计专利权提出抗辩，认为自己生产、销售上述警示灯产品不构成侵权的理由不能成立，本院不予采纳。霄万隆公司虽与周某分别签订了《合作协议书》以及《专利实施许可合同》，约定将本案（略）。6专利转让给霄万隆公司，但双方未向国务院专利行政部门办理专利转让变更登记手续，故双方关于专利权转让的协议不生效。从双方实际履行的情况看，霄万隆公司经周某许可使用了其专利，但对霄万隆公司的许可使用行为双方没有明确约定是独占许可使用还是排他许可使用，因此，霄万隆公司的使用行为只能视为普通许可使用行为。在专利侵权纠纷中，可以作为原告起诉的只能是专利权人或独占许可使用的被许可人。排他使用许可合同的被许可人可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。就本案专利侵权而言，霄万隆公司作为原告是不适格的。周某请求法院判令路神公司等停止侵权、销毁侵权的库存商品和模具、赔偿损失的主张合理，应予以支持。但是，鉴于本案对周某的损失额与被告的获利额无法准确审计，故应从实施侵权的社会影响、侵权行为的手段和情节、侵权的时间和范围、主观过错程度等因素酌情确定侵权赔偿的数额。对路神公司等生产、销售侵权产品警示灯的行为，周某曾多次向被告提出警告，并且，周某向法院提起诉讼后路神公司等仍在继续生产、销售侵权产品，故其实施侵权行为的手段和情节较为严重，主观上具有侵权的故意。因此，对赔偿数额应综上情节酌情予以考虑。依照《中华人民共和国专利法》第11条第2款、《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，判决如下：一、被告华路安公司立即停止销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品。在本判决生效十日内，向原告周某赔偿经济损失人民币（略）元。二、路神公司、路神深圳分公司立即停止生产、销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品和制造侵权产品的模具。在本判决生效十日内向原告周某赔偿经济损失人民币（略）元。三、驳回原告周某的其他诉讼请求。四、驳回原告霄万隆公司的诉讼请求。案件受理费人民币8510元，由被告华路安公司负担1702元，由被告路神公司负担6808元(案件受理费原告已预交，不予退还，被告应付之数迳付原告)。
路神公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、该公司经过转让取得专利权，其实施的是合法有效的专利，不违反法律的规定。路神公司与王赤杨签定了《专利转让协议》，取得了王赤杨的专利，而且该专利至今是合法有效的，根据专利法的规定，不会构成侵权。2、路神公司实施的专利与周某的专利是不同的两个独立专利，不同之处有33处之多，一审法院认为两者近似是不当的。3、路神公司没有侵权的事实，其行为不构成侵权，周某也没有实际损失。上诉请求：撤销原判，驳回周某的诉讼请求。
华路安公司不服一审判决，向本院提其上诉认为：1、华路安公司并没有承认销售给三亚长丰海洋燃气供气有限公司的是“侵权产品”。在法院或者行政部门确定哪个专利合法之前，上诉人无法判断销售的产品是否是“侵权产品”。原审法院推定上诉人销售明知是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，是错误的。2、由于上诉人根本无法“明知”销售产品侵权，原审法院判定上诉人承担法律责任违背了《最高人民法院关于审理专利侵权诉讼中当事人均有专利权应如何处理问题的批复》，在专利没有撤销或者无效前，直接认定上诉人的行为侵权，是不当的。而且根据《专利法》第六十三条的规定，上诉人也不应该承担赔偿责任。上诉请求：撤销原审判决第一项和诉讼费分担项，驳回周某对上诉人的请求并由周某等承担本案二审案件受理费。
周某和宵万隆公司答辩认为：1、外观设计专利是不进行实质审查的，周某在1995年就取得专利，而路神公司受让的专利是2000年申请的，造成对合法在先专利权的权利冲突。2、被控侵权产品是路神公司生产的，与周某的专利产品是近似的，构成侵权。3、本案一审时曾经起诉两次，周某也多次告知华路安公司不要销售，但华路安公司在明确告知后，仍然继续销售，其行为构成侵权，应当承担责任。
本院经审理查明：原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2001年7月16日，周某、宵万隆公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、华路安公司立即停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品。2、路神公司、路神深圳分公司停止生产销售侵权产品，销毁库存产品和模具。3、公开赔礼道歉消除影响。4、赔偿经济损失40万元，并承担本案的诉讼费用。
还查明，案外人王赤杨2000年4月24日向国家知识产权局申请了“交通路障警示灯(钻石型)”外观设计专利，2000年11月25日获得授权。本案一审期间，路神公司向法院提供了其与王赤杨2000年12月1日签订的《专利转让协议》，但该公司承认至今没有办理转让登记公告手续。
本院认为：本案所涉及的（略）。X号“安全信号灯(BS-A型)”外观设计专利，是周某1995年1月14日向国家专利局提出，1995年12月9日获得授权并于1996年月31日公告，专利权人是周某。尽管在本案诉讼期间，路神深圳分公司曾经向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请，要求宣告该专利无效。但经过审查后，2001年3月22日专利复审委员会作出了维持该专利的决定。因此，（略）。X号“安全信号灯(BS-A型)”外观设计专利仍然是合法有效的，应当受到法律保护。我国《专利法》规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。
路神公司、路神深圳分公司在没有取得专利权人周某的许可的情况下，生产、销售了被控侵权产品。对该事实，双方当事人没有异议。但路神公司上诉提出，被控侵权产品与周某的专利产品有多处不同，明显不近似，而且该公司从案外人王赤杨处受让取得了“交通路障警示灯(钻石型)”外观设计专利，被控产品是按照受让专利生产的，该行为不构成侵权。经对比，路神公司生产的被控产品也是由三部分组成，即圆形的灯罩、圆台电池盒、圆柱形手柄，灯罩的顶部也有一个三角形吊环。灯罩中间的突出部分、边缘等均有方格、斜形装饰花纹。无论从整体观察还是从要部观察，其形状、图案均与周某的表示在专利申请文件中的专利产品相近似。至于路神公司所述之区别，仅仅是产品大小尺寸以及装饰纹路的细小区别，以普通消费者眼光判断，这些区别不足以影响两者的相似性。因此，路神公司认为其生产的产品与本案专利产品不同，与事实不符，本院不予采纳。至于路神公司辩称被控产品是依照所受让的专利而生产，从而不构成侵权的问题。因路神公司至今没有对其所受让的专利依法进行登记和公告，仅凭其与案外人签订的协议书，还不能确认该公司就是合法的专利权受让人，也没有证据证实该公司的被控侵权产品就是按照案外人王赤杨的专利生产的。并且路神公司所述王赤杨的“交通路障警示灯(钻石型)”外观设计专利是2000年申请的，是在周某获得本案（略）。X号专利权五年之后才提出申请，属于在后专利，无论该专利的效力如何，人民法院均应当根据我国《专利法》确定的申请在先原则，保护在先专利。路神公司认为其生产行为是合法行为，理由不充分，本院予以驳回。原审法院认定路神公司的行为构成侵权，并判令该公司承担相应的民事责任正确，应予维持。
华路安公司上诉认为该公司尽管销售了周某指控的侵权产品，但其不知道、也不可能知道其销售的产品是“侵权产品”。根据本案查明的事实，专利权人周某曾经在本案之前起诉过华路安公司，警告过该公司销售行为侵权，但华路安公司自己认为不构成侵权，之后仍然继续销售。一审开庭审理时，华路安公司对此事实也明确承认。因此，华路安公司对周某拥有专利权的事实是明知的，在受到警告之后仍然继续销售，不符合专利法规定的免责情形，应当承担侵权民事责任。原审法院判令该公司停止侵权并赔偿损失正确，应予维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。路神公司和华路安公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币8510元，由温州市路神标志制造有限公司、深圳市X路安反光材料制品有限公司各负担4255元。本院多预收诉讼费8510元，分别退回给温州市路神标志制造有限公司4255元、深圳市X路安反光材料制品有限公司4255元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员欧修平
二00三年八月五日
书记员林恒春
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