广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2002)佛中法审监民再字第X号
抗诉机关：广东省人民检察院
上诉人(一审原告、二审上诉人)：刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
上诉人(一审原告、二审上诉人)：傅某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
上诉人(一审原告、二审上诉人)：曾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
上诉人(一审原告、二审上诉人)：刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。
以上四上诉人的委托代理人：莫灿，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人(一审被告、二审被上诉人)：佛山市佳华电器科技发展有限公司(原佛山市半导体器件厂，以下简称佳华公司)，住所地：（略）。
法定代理人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：韩祖光，广东聚英华律师事务所律师。
委托代理人：苟晟，广东华法律师事务所律师。
刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人与佳华公司除名纠纷一案，本院于2000年11月28日作出(2000)佛中法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。广东省人民检察院于2001年11月27日以粤检民行抗字(2001)X号民事抗诉书提起抗诉。广东省高级人民法院于2001年12月28日作出(2001)粤高法立申字第X号函，将该抗诉案转本院审理。本院于2002年3月7日作出(2002)佛中法审监民再字第X号民事裁定书裁定对本案进行再审。2002年4月10日经对本案开庭审理后，根据本院审判委员会的指示，又另行组成合议庭，于2002年11月27日再次开庭审理本案。佛山市人民检察院检察员董超明出庭支持抗诉。刘某甲、曾某某及刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人的委托代理人莫灿，佳华公司的委托代理人韩祖光、苟晟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
经再审查明：1992年11月6日，由佛山市半导体器件厂(以下简称半导体厂)出资45%，香港新基德实业有限公司(以下简称香港公司)出资55%，共同成立中外合资企业佛山市新基德电子厂有限公司(以下简称新基德公司)。1993年2、3月间，半导体厂委派刘某甲、傅某某、曾某某等人到新基德公司任职，1996年7月，半导体厂委派刘某乙到新基德公司任职。经新基德公司试用后，刘某甲、傅某某、曾某某等三人于1993年7月与新基德公司签订了《职员服务合同书》，刘某乙于1997年11月与新基德公司签订了《职员服务合同书》，成为了新基德公司的正式职员。这期间曾某伟于1993年2月与半导体厂签订了10年劳动合同，刘某甲于1997年12月与半导体厂签订了无固定期限的劳动合同，傅某某于1997年12月与半导体厂签订了5年劳动合同，刘某乙于1997年12月与半导体厂签订了4年7个月劳动合同，上述劳动合同均经佛山市劳动局鉴证。1998年9月2日，半导体厂与香港公司签订了《股权转让协议》，约定半导体厂将45%的股权转让给香港公司，使新基德公司成为外商独资公司。同日，双方又签订了《股权转让后之其他细节协议》，其中第二条订明：“原中方派出人员可在新基德公司工作至98年12月31日，99年1月1日前可双向自由选择，继续留在新基德公司的人员应按广东省职工劳动条款与中方办理解除劳动合同手续。”同日下午，香港公司董事长薛板婕，半导体厂厂长王某某召集刘某甲等8名中方派出人员开会，向大家通报了股权转让有关情况，刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙当即表示要继续留在新基德工作。1998年12月8日，佛山市对外经济贸易委员会对股权转让和新基德公司新章程作出同意的批复。1998年12月16日，半导体厂向刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人发出通知，要求四人“于1998年12月30日前，将本人申请书和劳动合同书交到厂办或梁江莲处，经厂长审批后办理解除劳动合同等有关手续。”1999年1月4日，半导体厂又向刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人发出通知，要求四人于1999年1月11日回厂上班。1999年1月12日，半导体厂再次向刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人发出通知：从1999年1月12日起如再不回厂工作，厂将按《企业职工奖惩条例》等有关规定处理。刘某甲、傅某某、曾某某、刘某乙等四人接到半导体厂通知期间，通过新基德公司分别于1998年12月21日、1999年1月12日和1999年4月7日三次致函半导体厂，要求按正常工作调动为刘某甲等四人办理解除劳动合同手续及相关后续手续。1999年3月25日，半导体厂劳动争议调解会4人(厂工会主席及3名职工代表)主持刘某甲等四人与厂方代表梁江莲就刘某甲等四人与半导体厂解除劳动关系事宜进行调解，终因双方各持已见，调解不成。1999年6月8日，半导体厂以刘某甲等四人自厂劳动争议调解会调解不成后，既不回厂上班，又不与厂办理解除劳动合同手续，旷工已有70多天为由，依照《企业职工奖惩条例》第十八条规定，经厂务会议作出决定：从1999年6月10日起，正式给刘某甲等四人予以除名处理。刘某甲等四人不服，于1999年6月30日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年10月11日，该仲裁委员会作出佛劳仲字(1999)第X号仲裁裁决，维持了半导体厂的除名决定。
原城区人民法院一审认为，四原告由被告委派到合资单位工作后，分别与被告签订了劳动合同，且在被告单位继续享受统筹医疗、保险等福利；故四原告与被告仍存在劳动关系。被告根据合资单位股权转让协议的有关规定，向四原告发出回厂报到或回厂办理解除劳动合同手续的书面通知，四原告在期限内既不回厂报到又不回厂办理解除劳动合同手续，事后，被告又先后3次向四原告发出回厂上班的通知，但四原告均未回厂，四原告的行为已构成旷工。被告对四原告作出除名决定程序、实体合法，予以确认。四原告认为自被委派到新基德公司工作后，与被告的劳动合同已事实上解除的理由不充分，不予支持。据此，驳回了四原告请求撤销被告对其作出的除名决定的诉讼请求。
本院二审认为，本案四上诉人均是由被上诉人以中方代表委派到合资单位工作，在合资单位工作期间分别与被上诉人签订了劳动合同，并在原单位享受了医疗、保险、房改等福利。因此，原审认定四上诉人与被上诉人的劳动关系存在正确。被上诉人与香港新基德实业有限公司签订的股权转让后之其他细节协议订明“原中方派出人员可在新基德公司工作至1998年12月31日，1999年1月1日前可双方自由选择，继续留在新基德公司工作的人员应按广东省职工劳动合同条款与中方办理解除劳动合同手续”，因此，四上诉人选择留在新基德公司工作应依合资单位股权转让协议的有关规定回原单位办理有关手续。四上诉人在被上诉人多次书面通知的情况下，仍持已见，既没有在期限内回厂办理解除劳动合同手续也没有回原单位报到，四上诉人的行为构成旷工，原审据此确认被上诉人对四上诉人作出除名决定程序实体合法正确，四上诉人愿意留在新基德公司工作并要求被上诉人为其办理正常的调动手续依法无据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，驳回上诉，维持原判。
广东省人民检察院抗诉的主要理由是：㈠申诉人依照原约定的自由选择权留在新基德公司工作，要求被申诉人为其办理调动手续，理由充分，依法依合同有据。终审判决认为“四上诉人愿意留在新基德公司工作要求被上诉人为其办理正常的调动手续依法无据”，存在认定事实的错误。㈡申诉人依据合同和协议一直在新基德公司上班，不构成旷工，不符合《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，终审判决认定被申诉人作出除名决定程序实体合法正确，判决驳回申诉人的上诉，存在认定事实和适用法律错误的问题。
本院经再审认为，抗诉机关关于“申诉人与被申诉人的劳动关系应属已经约定解除”、“以厂务会议决定对申诉人作出除名决定，程序上是违法的”、“申诉人依据原约定的自由选择权留在新基德公司工作，要求被申诉人为其办理调动手续，理由充分”和“申诉人在此期间依据合同和协议一直在新基德公司上班，不构成旷工，不符合《企业职工奖惩条例》第十八条之规定”的抗诉理由不妥。刘某甲等四人系由中方企业委派到合资企业工作，与中方企业存在劳动关系。虽然半导体厂与香港公司签订的《股权转让后之其他细节协议》订明，刘某甲等四人可自由选择继续留在新基德公司工作，但前提是1998年12月31日前应按广东省职工劳动条款与中方企业办理解除劳动合同手续。刘某甲等四人1999年1月1日后既未与中方企业办理解除劳动合同手续，又不按中方企业的要求回来上班，已构成旷工。中方企业适用《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，对刘某甲等四人作出除名处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院(2000)佛中法民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长甄建中
审判员贺众
审判员周健梅
二○○三年六月二十五日
书记员陈文
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