广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)朱某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），现住佛山市高明区X镇香山圩。
被上诉人(原审原告)谭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人曾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
原审被告朱某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），现住佛山市高明区X镇香山圩。
上诉人朱某乙因拖欠工程款纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2002)明民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2001年11月3日，朱某甲与佛山市高明区X镇小洞管理区军屯经济合作社(以下简称军屯经济社)签订一份《鱼鳅塘鱼塘承包合同》，合同约定朱某甲承包军屯经济合作社的鱼鳅塘鱼塘发展养殖业。同年12月28日，谭某某和朱某甲签订一份《合约》，约定谭某某为朱某甲在上述地点开挖两口鱼塘，总工程款为（略）元。并且约定基面高5米，基底宽30米；四周推成1：3斜坡；东面塘跌差不超过1米，勾机、推土机进场5天预付3000元，第10天付3000元，20天内再付4000元，完成验收后5000元等二十天内付完款。另外，合约对两口小塘的塘基、塘底地形处理和基脚取泥均有明确约定。之后，谭某某在2002年3月1日完成了工程，朱某甲总共支付了（略）元工程款给谭某某。谭某某写给朱某甲的《证据》里注明“今收到朱某甲小洞工地总工程（略）元、已收（略）元，剩下5000元等20天无问题再收”。此后谭某某向朱某甲追收余款，朱某甲以工程有质量问题为由拒付，双方发生纠纷，遂引起诉讼。
原审判决认为：双方在平等、自愿的基础上签定一份开挖鱼塘合约，该合约没有违反法律法规的强制性规定，故受法律保护。从双方提供的证据均显示鱼塘为朱某甲所有，并非朱某甲与朱某乙合伙所有，故谭某某要求朱某乙承担相关的法律责任没有理据支持，不予支持。谭某某在2002年3月1日前已完成工程，朱某甲有权利对谭某某完成的工程进行验收，按双方签订的《合约》约定“完成验收后压5000元等二十天内付完款”和朱某甲提供谭某某所写的《证据》可证实朱某甲应二十日内完成工程验收。朱某甲没有成立的证据证实在约定期限内向谭某某提出工程质量异议，应视为谭某某完成的工程合格。况且朱某甲在使用该鱼塘养鱼，养鸭之前一直没有提出质量异议，朱某甲已使用时间较长，很多地貌已发生改变，而且原审法官勘察过全部塘基也没发现漏水现象，故朱某甲要求对谭某某完成的工程进行重新验收请求不符合当事人的合同约定，也没有足够的理据支持，不予采纳。朱某甲欠谭某某5000元不付违反双方的约定和法律规定，应承担清偿该债务的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条约规定，判决：一、朱某甲欠谭某某鱼塘工程款5000元应自本判决生效之日起5日内清偿完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。二、驳回谭某某要求朱某乙承担民事责任的诉讼请求。本案一审受理费210元，由朱某甲负担。
宣判后，朱某甲不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实部分错误。原审判决中认定“朱某甲没有成立的证据证实在约定期限内向谭某某提出工程质量异议，应视为谭某某完成的工程合格。”是错误的。原审中，朱某甲已经提供了相应的照片四张及证人证明工程是存在着质量问题，相反，谭某某没有任何的证据证明其工程是合格的。虽然朱某甲没有直接的书面证据证明在约定的二十日内向谭某某提出质量异议，但实际上在口头及电话已经向谭某某提出(这点有证人证明)。原审判决以推理的形式视谭某某的工程合格，而不视为谭某某的工程未验收合格，这点对朱某甲是很不公平的。根据相关法律规定，建设工程的验收，应以双方当事人及有关部门签名确认为准，为此原审法院应推理为谭某某完成的工程未验收合格。二、原审部分事实审查不清：1、原审法院没有对谭某某的建设工程资质进行审查，因谭某某没有建设工程资格，朱某甲与谭某某签订的《合约》是无效的。2、原审没有对朱某甲就工程提出的5点质量问题作出全面审查。该5点质量问题在朱某甲使用鱼塘前就已经存在，且朱某甲对鱼塘投资10多万元，不可能无限期地等待到谭某某的工程验收合格，为避免鱼塘损失的扩大，才使用鱼塘的。原审仅凭审判人员的勘察对鱼塘工程质量作出肯定，是有欠妥的。因鱼塘的塘基坡比，塘底跌差等是审判人员没有勘察到的，法院应根据朱某甲的申请委托有资质部门作出勘察，鉴定是否有质量问题，才能作出公正判决。且审判人员的勘察笔录中，也注明山边有塌方现象，足以证明山边的坡比是不足的。三、原审判决适用法律不当。据双方签订的《合约》的效力和谭某某出具的《证明》约定“剩下5000元等20天无问题再收”，朱某甲在工程质量验收合格后才有义务付余下工程款，而原审在没有证据的情况下认定谭某某完成的工程合格，并判令朱某甲支付工程款，显然是剥夺朱某甲的合法权益。法院应委托有资质部门作出鉴定，才能认定工程是否合格。所以，原审判决适用法律显然欠缺必要的事实依据。据此请求二审法院撤销原审判决，查清事实，依法驳回谭某某的诉讼请求。本案一、二审的受理费由谭某某承担。
被上诉人谭某某答辩称：谭某某所挖工程不存在质量问题，朱某甲确实欠谭某某5000元的工程款，请求二审法院判令朱某甲归还所拖欠的工程款。
上诉人朱某甲在二审诉讼期间向本院提供了一份由佛山市高明区X镇水电所出具的证明一份，证明讼争的鱼塘工程存在质量问题。被上诉人谭某某质证认为这是在工程完工几个月后才作出的，水电所无权对工程作出质量问题的认定，且水电所在勘测时，谭某某并不在场，谭某某对此不予确认。
被上诉人谭某某在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：朱某甲与谭某某所签订的开挖鱼塘的合约是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，是有效合同，双方应依约履行合同。谭某某已按合约的约定履行自己义务，朱某甲也应支付相应的工程款，其拖欠谭某某的工程款5000元应予支付。朱某甲上诉认为谭某某开挖的鱼塘工程有质量问题，因其已实际使用了鱼塘，一直没有提出质量异议，且其提供的证据不能证明谭某某开挖的鱼塘工程不符合双方在合约中的约定，故朱某甲的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费210元，由上诉人朱某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员吴健南
代理审判员徐丽
二○○三年六月十六日
书记员冼富元
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