广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审第三人)中国建设银行佛山市分行。住所地：佛山市X路X号。
法定代表人张某某，行长。
委托代理人陆智超，该行法律事务中心职员。
委托代理人伍彬，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)林某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人谭某某。
被上诉人(原审原告)林某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上列三被上诉人的共同委托代理人杨守迟，广东通法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市城区置地集团公司。住所地：佛山市X路X-X号二楼。
法定代表人黄某某。
委托代理人余某某，该司职员。
上诉人中国建设银行佛山市分行因预售商品房买卖借款抵押合同纠纷一案，不服原广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法房初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决查明：1998年12月23日，原告与被告签订《商品房预售协议书》，约定原告向被告购买佛山市X路莲花大厦第十八层X号房，并办理银行按揭。1999年1月17日，原告与被告正式签订了《商品房购销合同》及其《补充协议书》，约定由原告向被告购买由被告开发的佛山市X路莲花大厦A座十八层X号预售商品房一套，总房价（略）元，另加管道煤气建设费5000元／户、电梯预收专项基金1000元／户；原告于1999年1月10日前支付全部房价款的30%即（略）元，余某由佛山市建行提供银行按揭贷款，合同第十一条还约定，被告须于2000年6月30日前将竣工验收合格的上述商品房交付给原告使用，但如遇特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实延期：1、人力不可抗拒的火灾、水灾、地震等自然灾害；2、国家及政府政策因素。1999年1月13日，原告向被告支付了首期购房款（略）元。1999年3月29日，原告与第三人签订了《中国建设银行个人住房贷款借款合同》、《中国建设银行个人住房贷款抵押合同》，约定由第三人向原告借款29万元用于原告购买莲花大厦1806房，该款由第三人直接划入被告的银行帐户内，借款期限自1999年4月16日至2004年4月16日即5年，贷款利率按月息5.55%计算(遇利率变化则作相应调整)，按月结息，原告每月还款本息5695.94元。原告凭借购房合同，用购买的商品房作上述借款的抵押物，借款抵押合同且都进行了公证和抵押登记。合同签订后，第三人依约于同年4月16日向原告借款29万元，将该款依据合同约定直接划到被告的帐户上，被告也向原告出具了该款的收据。事后，原告依约按月向第三人还款(利息随利率的调整而作了相应的变化)，至2003年1月1日，原告已还本金（略）.95元及其利息（略）.12元，尚欠本金（略）.05元。另外，原告进行借款抵押而花去了契约资料保管费50元、房产契约工本费10元、房产抵押登记费70元，公证费100元，共计230元。讼争房屋所在的莲花大厦，是1992年下半年开始征拆建设的大型旧区改造项目，需要大量资金投入。由于被告涉及银行借款纠纷和资金周转困难的原因，造成该工程几度停工。经政府的支持，现已复工，但工程资金依旧困难，工程至今尚未竣工，更未验收交付使用。具体何时能交付使用，被告亦不能确定。
原审判决认为：原、被告签订的《商品房购销合同》及其《补充协议书》，主体合格，意思表示真实，应认定合法有效，双方要严格遵守、依约履行。被告按照合同第十一条的约定，应于2000年6月30日前将竣工验收合格的商品房交付给原告使用，但讼争房屋所在的莲花大厦至今仍未竣工，更未验收，至于何时能竣工交付使用，由于该工程所需求的巨额资金到位没有保障而无法具体确定。很显然，造成该合同不能履行的原因在于被告，且该原因不属于合同第十一条约定的两种延期交房的事由。被告逾期不交房，现又不能具体确定何时能交房，使原告使用该房、欲取得该房的所有权的合同目的不能实现，故被告构成根本违约，原告则根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项关于当事人对“一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以解除合同之规定，有权解除上述购房合约及其补充协议。原告并未取得讼争房屋的所有权，其当初凭借的是购房合同而与第三人签订借款抵押合同，即本案中的购房合同是借款抵押合同存在的基础，一旦购房合同被解除，则借款抵押合同无存在的基础，也应一并解除，第三人也同意解除借款抵押合同。综上，原告要求解除购房合同及其补充协议和借款抵押合同，理由充分，予以支持。合同解除后，本案当事人对其如何处理并无约定，则根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，尚未履行的终止履行，已经履行的返还款项、赔偿损失。被告因而应将收取的首期购房款（略）元及其利息返还给原告，将直接向银行收取的按揭款29万元中的本金（略）.05元及其相应的利息返还给第三人，其他本金（略）.95元及其利息（略）.12元已由原告支付给银行，则由被告直接返还给原告；原告作为贷款方，对被告应返还给第三人的款项须承担连带清偿责任。此外，被告还应赔偿原告为进行借款抵押而花去的相关费用共计230元，由于合同已解除，依据上述法律规定，原告只能请求被告退款、赔偿损失，而不能请求支付违约金。故原告请求被告支付违约金，于法无据，不予支持。关于第三人对讼争房屋是否享有优先受偿权的问题。因为原告与第三人之间的抵押合同已解除，被告亦未就讼争房屋与第三人签订书面的抵押合同，故第三人对讼争房屋不享有抵押权，也就谈不上享有优先受偿权。第三人对此的请求，因缺乏事实依据而不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项，第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原、被告于1999年1月17日签订的《商品房购销合同》及其《补充协议书》。二、解除原告与第三人于1999年3月29日签订的《中国建设银行个人住房贷款借款合同》和《中国建设银行个人住房贷款抵押合同》。三、被告于本判决生效之日起10日内，一次性退还给原告首期购房款（略）元及其利息(利息从1999年1月13日起至实际退款之日止，按商业银行同期贷款利率计算)。四、被告于本判决生效之日起10日内，一次性返还给第三人其已收取的按揭款29万元中的本金（略）.05元及其利息(利息从2003年1月1日起至实际还款之日止，按商业银行同期贷款利率计算)，将其他本金（略）.95元及利息（略）.12元共计（略）.07元退还给原告，原告对被告应退还给第三人的款项承担连带清偿责任，当原告承担连带责任后，被告还要在原告已清偿的连带责任范围内直接向原告清偿该债务。五、被告于本判决生效之日起10日内，一次性赔偿给原告其为贷款抵押而花去的合同工本费10元、契约资料保管费50元，公证费100元、抵押登记费70元，共计230元。六、驳回原告的其他诉讼请求。七、驳回第三人的其他诉讼请求。案件受理费共计（略）元，由原告承担707元，第三人承担100元，被告承担（略）元。
宣判后，中国建设银行佛山市分行不服，向本院提出上诉称：原审法院认为：“因为原告与第三人之间的抵押合同已解除，被告亦未就讼争房屋与第三人签订抵押合同，故第三人对讼争房屋不享有抵押权，也就谈不上享有优先受偿权。”上诉人认为以上认定明显不当，显失公平。借款合同解除，并不影响抵押权的效力。根据我国《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，即使借款合同解除，上诉人有权要求借款人返还尚欠的借款本金和相应利息，原审原告仍对上诉人负有清偿借款本息的义务，该债务并未消灭，抵押人对该款项的清偿仍应承担担保责任。我国《担保法》第五十二条的规定：“抵押权与其但保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”故该抵押权未消灭，上诉人仍享有对抵押物的优先受偿权。合同解除后，并不影响上诉人对本案抵押房产享有优先受偿权。若合同一经解除，作为贷款人的上诉人即丧失了对抵押物的优先受偿权，贷款人的债权即被悬空，贷款人将要承担巨大的金融风险，这对贷款人显然是很不公平的。综上，请法院依法维护上诉人的权益，支持上诉人的下列上诉请求：1、依法改判上诉人对按揭房产享有优先受偿权；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人佛山市城区置地集团公司没有进行答辩，也没有提供新的证据。
被上诉人谭某某、林某甲、林某乙答辩称：既然合同已经解除，按照《担保法》和《合同法》有关规定，讼争的抵押物并不享有优先的受偿权。
被上诉人谭某某、林某甲、林某乙在二审期间没有提供新的证据。
双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：被上诉人林某乙、谭某某、林某甲在向上诉人申请按揭贷款时，在向上诉人提交的贷款申请审批表上，明确记载了贷款抵押物的名称为莲花大厦（略）幢，被上诉人佛山市城区置地集团公司作为保证人在该贷款申请审批表的保证人栏盖章，上诉人并以此贷款申请表及贷款合同向佛山市房地产管理局办理了房地产抵押登记证明书(佛押证字第（略）号)。该贷款申请表记载了三方当事人之间的抵押权利义务关系，是一个有效的书面合同。原审判决认为被上诉人佛山市城区置地集团公司未就讼争房屋与第三人签订抵押合同，故上诉人对讼争房屋不享有抵押权，原审判决的这一事实认定依据不足，应予纠正。由于各当事人同意解除相互之间的合同关系，抵押合同关系解除后，上诉人要求行使抵押优先受偿权合理，应予支持。原审判决对本案合同解除后有关债务承担关系表述不清，导致主次债务不分，也应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持原广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法房初字第X号民事判决第一、二、五、六项；
二、变更原广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法房初字第X号民事判决第三项为：被上诉人佛山市城区置地集团公司于本判决生效之日起10日内，一次性退还给被上诉人谭某某、林某甲、林某乙购房款（略）元及其利息(利息从1999年1月13日起至实际退款之日止，按商业银行同期贷款利率计算)及由被上诉人谭某某、林某甲、林某乙借贷而已由上诉人支付的按揭贷款29万元及其利息(利息从1999年4月16日起至实际退款之日止，按商业银行同期贷款利率计算)。
三、变更原广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法房初字第X号民事判决第三项为：被上诉人谭某某、林某甲、林某乙应于本判决发生法律效力之日起10日内，将未付的贷款余某（略）.05元及其利息(利息从2003年1月1日起至实际还款之日止，按商业银行同期贷款利率计算)一次性支付给上诉人中国建设银行佛山市分行。被上诉人佛山市城区置地集团公司对上述款项的支付承担连带清偿责任，并可在向被上诉人谭某某、林某甲、林某乙退款时向被上诉人谭某某、林某甲、林某乙履行必要的告知义务后将该款项迳付给上诉人中国建设银行佛山市分行。
四、变更原广东省佛山市城区人民法院(2002)佛城法房初字第X号民事判决第七项为：上诉人在被上诉人谭某某、林某甲、林某乙未能在上述期限内履行还款义务和被上诉人佛山市城区置地集团公司未能承担连带清偿责任时，有权对借款抵押物佛山市禅城区X路莲花大厦1806房的房地产优先受偿。
本案一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，合共（略）元，由被上诉人佛山市城区置地集团公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员谭某生
代理审判员吴健南
二○○三年五月九日
书记员邱雪碧
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