广东省江门市中级人民法院
民事判决书
(2003)江中法民终字第X号
上诉人李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，台山市人，现住（略）。
委托代理人钟杨飞，广东协信律师事务所律师。
被上诉人李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，香港居民，现住（略）。
被上诉人李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，台山市人，现住（略）。
被上诉人李某丁，男，X年X月X日出生，汉族，台山市人，现住（略）。
三被上诉人的共同委托代理人李某戊，男，X年X月X日出生，汉族，台山市人，现住（略）一巷X号。
上诉人李某甲因侵权纠纷一案，不服台山市人民法院(2002)台法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：李某财娶妻卢用好生育儿子李某乙、李某棠；娶妾曾娉金生育儿子李某丙、李某丁。李某棠生育儿子李某甲。李某财及卢用好去世后，三被上诉人及后辈将其遗骨安葬于台山市X镇X村民委员会“横山仔”(土名)山冈地上，以供后人扫墓拜祭，距今三十余年。
2002年3月24日，三被上诉人前往扫墓时，见山坟泥土松散，遂挖掘，竟发现墓中装置其父母遗骨的瓦瓮已被人搬走。三被上诉人疑是上诉人所为，然上诉人予以否认，双方协商未果。三被上诉人遂于2002年4月10日诉至原审法院，以上诉人侵权为由，请求上诉人立即将其母的遗骨迁回原处并恢复祖墓原状、同时赔偿精神损失费三万元。后于一审诉讼期间，三被上诉人以其已经寻回卢用好的遗骨为由，撤回要求上诉人迁回其母遗骨的诉讼请求。
又查明：原审法院于2002年4月15日向当事人发出《举证通知书》，指定一审的庭前证据交换时间为2002年5月17日。
案经原审法院审理认为：原告的父母李某财、卢用好的山坟被被告挖掘搬走，后经村中的乡亲做调解工作及原告多方寻找，李某财、卢用好的遗骨均已找回，这是事实，有李某生、李某成、李某豪、李某宇、王柱宜、李某芬的调查笔录和寻回卢用好山坟经过的记录及录像等为证。现原告诉请被告赔偿精神损失费的理由充分，依法应予支持。但其要求赔偿精神损失费三万元过高，本院认为精神损失费为五千元为宜。被告未经原告同意擅自将原告父母遗骨挖掘搬走无理，造成原告精神上的损害，依法应负赔偿责任。据此，判决如下：被告李某甲应在本判决发生法律效力后三日内赔偿精神损失费五千元给原告李某乙、李某丙、李某丁。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人李某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决依据的主要证据(原审法院为原告调查收集的调查询问笔录)是违反法定程序取得的。其一，一审的举证期限于2002年5月17日届满，被上诉人于同年7月16日才提出申请，已经逾期，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第十七条、第十八条的规定，原审法院却予以准许。其二，原审法院扩大调查范围，明显违反法定程序。被上诉人于2002年7月11日申请调查“阿勇”一人，而原审法院所作的八份调查询问笔录却涉及十二人之多，不符合上述《规定》第十六条的有关规定，增加调查没有依据。其三，原审法院收集的八份调查询问笔录，按照上述《规定》第五十一条第二款的规定，只能作为申请人(被上诉人)提供的证人证言，而证人依法应当出庭接受当事人的质询。原审法院却将该证据作为其依职权调查收集的证据出示，剥夺了上诉人对证人的质询权。二、原审判决认定上诉人挖掘遗骨和被上诉人精神损害缺乏依据。其一，被上诉人于庭前证据交换时提交了三份证人证言，但没有申请证人出庭作证，因此该证言不能作为依据。被上诉人于2002年11月11日提交的四份证人证言、一份《寻回卢用好山坟经过》及一盒录像带，同样没有申请证人出庭作证，且该证据标注的时间分别为2002年7月6日和7月10日，由于举证期限早已届满，故补充证据不应采纳。而且，从证据内容而言，均为道听途说，没有表明当初是何人将坟墓迁移至发掘地点。其二，原审法院为被上诉人取证所作的八份笔录在内容上存在道听途说、模糊不清等问题，由于剥夺了上诉人对有关证人的质询权，因此该笔录根本无法证实本案争议的焦点问题。其三，原审判决定性不清。上诉人是李某财、卢用好的孙子，从公序良俗的角度看，也有拜祭其遗骨和修葺山坟的义务。基于上述祖孙关系，即使上诉人真的挖掘搬走祖父母的遗骨，也不构成非法利用、损害或侵害，因此原审判决适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一款第(三)项是不当的。原审法院也没有明确上诉人侵犯了被上诉人的什么权利及其法律依据、精神损失费如何计算等问题。三、请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李某乙、李某丙、李某丁答辩称：一、李某甲亲口承认曾挖掘山坟，不过没有书面证据证明。事实上，山坟是李某甲所挖，外人是不会擅自挖掘和搬迁他人山坟的。二、对原审判决认定事实和实体处理均无异议，请求维持原判。
双方当事人在二审诉讼期间没有提供新的证据。
根据各方当事人确认的证据、事实以及对各方争议证据的认定，本院因此确认了以上查明的事实。
本院认为：李某乙、李某丙、李某丁以李某甲挖掘搬走其父母遗骨侵权为由请求精神损害赔偿，因此对其主张依法负有举证责任，应提供充分有效的证据证实李某甲确有擅自挖掘迁移祖坟、其后又故意隐瞒或拒不告知的行为。一审举证期限内(2002年5月17日前)，李某乙等人提供了李某生、李某成、李某豪三人的证人证言，但没有在举证期限届满十日前申请上述证人出庭作证，该证人开庭时亦未出庭作证和接受对方当事人的质询，对方当事人亦不予确认，因此该三名证人所作出的书面证言不具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条、第五十六条规定的法定要件，不能作为证据使用。李某乙等人在举证期限届满后2002年11月11日提交的四份证人证言，既不属新的证据，也没有申请证人出庭作证，因此根据上述同样理由及上述规定第四十三条第一款的规定，也不应采纳作为证据。至于李某乙等人在2002年11月11日提交的一盒录像带及一份《寻回卢用好山坟经过》，该《经过》应为录像带的附注说明，两份证据是在一审指定的举证期限届满后新发现的证据，属于一审程序中的新的证据，依法可在一审庭审结束前举出；该证据具有合法性、真实性和关联性，可作为本案的证据使用；但其内容只能证明李某乙等人寻回卢用好山坟的具体经过，根本无法证明该山坟确为李某甲挖掘搬走，因此不具证明力，不能作为定案的依据。综上，李某乙等人对其主张举证不足，应承担败诉的法律后果。
关于李某乙等人申请原审法院调查取证应否准许等问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。本案是在上述规定施行后受理的，应适用该规定。原审法院指定的一审举证期限于2002年5月17日已经届满，李某乙等人于同年7月16日才向原审法院申请调查取证，明显不符合上述有关规定，依法不应准许。而原审法院却予以准许并进行了调查取证，处理不当，所得证据违反法定程序，不能作为本案的证据使用。而且，经当事人申请、法院调查收集的证据，应为申请人一方提供的证据，应经庭审质证才能采纳作为定案的依据，原审法院将该证据当作人民法院依职权调取的证据处理，显属不当，亦应予纠正。
关于本案中原审法院能否依职权调查取证的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。首先，对于证人证言，李某乙等人完全可以依法向法院申请该证人出庭作证，并不存在任何妨碍的事由，因此不属其因客观原因不能自行收集的证据，原审法院对此不应依职权为其调查取证，否则于法不合，导致程序上的不公正。其次，李某财、卢用好既是李某乙等人的父母，同时也是李某甲的祖父母，双方当事人均有拜祭、迁移祖坟的权利，即使李某甲擅自将其祖父母山坟迁移，也不会损害到国家利益、社会公共利益或者他人(案外人)的合法权益。当然，如果李某甲行为不当(如未经其他共同权利人同意擅自迁坟而且迁坟后又故意不告知地点等)，在行使自己权利之时损害了其他共同权利人的合法权益(先人的山坟被他人擅自迁移，因而失去拜祭先人、寄托孝思的特定物，导致精神上的痛苦和失落)，仍应当承担侵权赔偿责任，但也未至于违反公序良俗。再次，李某甲有否迁移祖坟的事实，不会涉及人民法院依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。综上所述，关于用以证明李某甲有否迁移祖坟事实的证人证言，不属人民法院依职权调查收取证据的范围，也不属当事人可以申请人民法院调查收集证据的范围，而属于李某乙等人对其自己主张应负的举证责任。原审法院主动或依李某乙等人的申请去调查收取有关证人证言，程序不当，应予纠正。因此，原审法院调取的有关证据均违反法定程序，不能作为证据使用。
此外，李某甲迁移祖坟，显然不属非法利用、损害先人遗骨或者以违反公序良俗等方式侵害先人遗骨，不宜适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第(三)项的规定。精神损害赔偿的数额，应根据上述《解释》第十条所列的全部因素来酌定，而不应只参照其中一项来确定。原审法院适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人李某甲上诉有理，应予支持。被上诉人李某乙等人以李某甲擅自迁移祖坟侵权为由诉请赔偿精神损失费，但未能对此提供充分有效的证据，本院不予支持。原审法院适用法律错误，违反法定程序，处理不当，认定李某甲迁移祖坟证据不足；同时在无证据证明李某甲存在擅自迁移祖坟和故意不告知李某乙等人的行为的情况下，判令李某甲赔偿精神损失费5000元是没有事实和法律依据的，应予纠正。原审判决虽然违反法定程序，但不会影响本案作出正确的判决，故可不予发回重审，而由本院依法直接改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第二款、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第四十一条、第四十二条第一款、第四十三条第一款、第四十七条第一款、第五十四条第一款和第二款、第五十五条、第五十六条的规定，判决如下：
一、撤销台山市人民法院(2002)台法民初字第X号民事判决。
二、驳回李某乙、李某丙、李某丁的诉讼请求。
本案一、二审受理费共100元，由李某乙、李某丙、李某丁负担。
本判决为终审判决。
审判长曾德军
审判员曹富荣
代理审判员吴健英
二○○三年五月六日
书记员冯争志
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