广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
(2002)佛刑终字第X号
原公诉机关顺德市人民检察院。
上诉人(原审被告人)万某甲，男，X年X月X日出生于河南省清丰县，汉族，大学文化，原是顺德市X镇永庆达印刷有限公司股东，户籍在广东省江门市X街X座X号。因涉嫌犯公司人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪于2001年11月2日被羁押，同年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，同月31日取保候审。
上诉人(原审被告人)万某乙，男，X年X月X日出生于河南省清丰县，汉族，大学文化，原是顺德市X镇永庆达印刷有限公司业务员，户籍在广州市海珠区X街X号303房。因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪于2001年11月1日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
顺德市人民法院审理顺德市人民检察院指挥原审被告人万某甲犯公司人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、万某乙犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2002年8月15日作出(2002)顺刑初字第X号刑事判决。原审被告人万某甲、万某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人万某甲在顺德市X镇永庆达印刷有限公司(以下简称永庆达公司)担任股东和生产厂长期间与其在永庆达公司经营部任业务员的儿子商量并指使万某乙利用其负责销售公司产品和收取货款的便利，截留公司的货款和货物。具体事实如下：
一、公司人员受贿。2000年3月东莞市X镇得丰涂料经营部(以下简称利丰经营部)业务员黄某丁到永庆达公司推销油墨等印刷材料，被告人万某甲便向黄某丁提出要回扣佣金，商定永庆达公司购入利丰经营部油墨并付款后，由利丰经营部按不同规格的油墨，向万某甲反纳缴交每公斤0.5元至1.5元不等的油墨款回扣。从2000年6月24日至2001年9月27日止，被告人万某甲共向利丰经营部收取了人民币（略）元的回扣款，占为已有。
二、职务侵占。1、2001年5月至10月间，被告人万某甲、万某乙利用在公司内职务上的便利，将永庆达公司的印刷用网辊一务、刮刀一盒、胶辊一条及木纹纸一批运出，收藏在万某乙在广州的住处和邹某某在广州市X路怡景C栋X号的铺位等处，留作其与邹某某、吴某某办厂。赃物共价值人民币（略）元。破案后，以上赃物已缴回归还被害单位。2、被告人万某乙在担任永庆达公司广州经营部主管期间，于2000年11月27日至2001年10月28日，在销售公司的木纹纸时，利用职务之便，私用以高出永庆达公司货物单价每米0.03元至0.30元不等的价格卖给客户，然后采取伪造提货单据从中赚取差价的方法，侵占了公司货物差价款共人民币（略）.50元。
三、挪用资金。1、被告人万某乙利用掌管永庆达公司广州经营部存折的便利，于2001年2月23日到顺德市X村信用社营业部，从该存折账户中提取了人民币（略）元；又于2001年4月21日从该帐户转款人民币（略）元到其母亲谢某某的账户。几日后，被告人万某乙将部分挪用款归还入永庆达公司广州经营部的账户，但至案发前仍有（略）元未归还永庆达公司。2、被告人万某乙在被告人万某甲的授意和指使下，于2001年7月12日和14日，从永庆达公司广州经营部账户内共提取货款人民币（略）元，后交给吴某某作新厂投资用。
综上，被告人万某甲受贿人民币（略）元，职务侵占人民币（略）元，挪用资金人民币（略）元；被告人万某乙职务侵占人民币（略）.50元，挪用资金人民币（略）元。破案后，二被告人共退还了人民币（略）元给被害单位。
原审判决认定以上事实的依据有：1、抓获经过；2、何某驹报案材料；3、被告人万某乙、万某甲的供述；4、证人谢某某证言及对利丰公司回扣材料的辨认笔录；5、证人黄某丙、张某某、黄某丁、吴某某、邹某某证言；6、被告人万某乙对回扣款项材料、赃物的辨认笔录；7、被告人万某乙从永庆达公司广州经营部账户取款、转款及存款凭条；8、永庆达公司购买网辊的业务合同书；9、搜查笔录、扣押及发还物品清单；10、价格鉴定结论书；11、永庆达公司收到二被告人退回赃款的收款收据。
原审判决认为，被告人万某甲无视国家法律，作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受回扣款，数额巨大，并归个人所有；又伙同他人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大。分别构成公司人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪。被告人万某乙作为公司的工作人员，利用职务上的便得，非法占有本单位的财物，数额巨大。分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。两被告人案发后已退还犯罪所得款给受害单位，可酌情从轻处罚。鉴于被告人万某甲现有冠心病、糖尿病、高血脂症等疾病，需要保外就医，可暂予监外执行。根据两被告人的犯罪事实、情节，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条的规定，以被告人万某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十年；暂予监外执行。以被告人万某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑八年。
原审被告人万某甲以其不构成职务侵占罪和挪用资金罪，原判对其受贿认定的金额过大等为由提出上诉。
原审被告人万某乙以1、其没有侵占公司物品的故意。其中印刷刮刀是其父亲私人购买，其余物品只是暂存在其广州的住处和邹某某的仓库；2、由于部分货款应收未收，其实际收取的差价款少于原判认定的数额；3、其每月都与公司结清货款，永庆达广州经营部存折内有其私款，因而其不存在挪用公司货款的事实为由提出上诉。
上诉人万某甲、万某乙上诉所提，经审理查明：
一、公司人员受贿。上诉人万某甲共向利丰经营部收取人民币（略）元回扣款的事实，有利丰经营部的黄某丁证言证实从第一批油墨开始就有回扣给万某甲，平均每月的回扣款是2至3万某；上诉人的妻子谢某某对上诉人万某甲收受回扣款（略）元的记录，上诉人万某甲也多次供述其自2000年6月至2001年9月间共收取利丰经营部黄某丁的回扣款40多万某。以上证据相互印证，足以认定。
二、职务侵占。1、原判认定刮刀权属公司的证据有：永庆达公司法人代表何永驹的证言证实，为公司购买机械配件是上诉人万某甲的职责之一。庭审时万某乙的父亲上诉人万某甲供认刮刀是其代表公司私人掏钱购买的，但未能举出证据证实。万某乙曾供认刮刀权属公司。上诉人万某乙所诉刮刀是其父亲购买不属公司所有与事实不符。上诉人万某乙负责产品销售，而印刷网辊、胶辊、刮刀等物品是公司的生产用具，其没有理由将公司生产用具取出存放于其住处。上诉人万某乙上述行为是万某甲授意所为，二上诉人也曾供认上述物品收藏目的用于其办厂，因此足以认定二上诉人将公司价值人民币（略）元的印刷网辊、胶辊、刮刀等物品占为已有。
上诉人万某乙负责产品销售，木纹纸样品是销售所需，属易耗品。上诉人从公司提出木纹纸办有提货手续，且吴某某证实上诉人万某乙有时会将存放在邹某某处的木纹纸取出去卖，与原判认定上诉人将公司的木纹纸收藏留作办厂用有矛盾。因此，原判认定上诉人故意侵占公司木纹纸的证据不足。
2、原判依据上诉人万某乙在笔记本上的记录，认定上诉人万某乙获取差价款总金额（略）.50元。该笔记本经上诉人万某乙签字认可记录的是其可以收取的金额。万某乙上诉称，其中约有（略）元因货款未收，是未获取的差价款。由于原判未查清万某乙是否已全部收回货款，因此，上诉人万某乙已获取的差价款应为（略）.50元。综上，上诉人万某乙职务侵占二单，人民币共（略）.50元。
三、挪用资金。根据永庆达公司财务人员张妙娟的证言，至2001年10月21日广州经营部还欠公司（略）元，证实上诉人万某乙未能向公司足额上缴货款，即使上诉人所称广州经营部应收未收款、库存折款、账户存款余额、未到期支票金额合计（略）.76元属实，上诉人所欠公司的货款额仍大于（略）元足以认定为公司货款。
综上所述，上诉人万某甲受贿人民币（略）元，职务侵占（略）元，挪用资金人民币（略）元；上诉人万某乙职务侵占人民币（略）.50元，挪用资金人民币（略）元。
本院认为，上诉人万某甲身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，收受回扣归个人所有，数额巨大；伙同他人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还。分别构成公司人员受贿罪、挪用资金罪。上诉人万某乙身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，数额较大；挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。对二上诉人均应数罪并罚。上诉人万某甲职务侵占数额未达较大，不构成职务侵占罪。二上诉人已全部退赃，可从轻判处。原审在判决发生法律效力前，对被告人万某甲作出暂予监外执行的决定没有法律依据，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条规定，判决如下：
一、维持广东省顺德市人民法院(2002)顺刑初字第X号刑事判决第一项中对上诉人(原审被告人)万某甲犯公司人员受贿罪、挪用资金罪的定罪量刑；第二项中对上诉人(原审被告人)万某乙犯职务侵占罪的定罪，犯挪用资金罪的定罪量刑。
二、撤销广东省顺德市人民法院(2002)顺刑初字第X号刑事判决第一项中对上诉人(原审被告人)万某甲犯职务侵占罪的定罪量刑、决定执行的刑期及暂予监外执行；上诉人(原审被告人)万某乙犯职务侵占罪的量刑及决定执行的刑期。
三、上诉人(原审被告人)万某甲犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪判处有期徒刑一年六个月。总和刑期七年六个月，决定执行有期徒刑六年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年11月2日起，加取保候审的时间237日，至2008年6月26日止。)
四、上诉人(原审被告人)万某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年11月1日起，至2007年4月30日止。)
本判决为终审判决。
审判长单丽华
审判员袁国才
代理审判员蔡慕云
二○○三年三月二十一日
书记员李炜
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