上诉人（原审被告）张某甲。
委托代理人张某乙。
被上诉人（原审原告）洛阳牡丹宴酒业有限公司。
法定代表人徐某。
委托代理人张某丙。
委托代理人赵某某。
上诉人张某甲因与被上诉人洛阳牡丹宴酒业有限公司（以下简称牡丹宴酒业公司）股东出资（商标权）纠纷一案，牡丹宴酒业公司于2008年7月4日向河南省洛阳市中级人民法院起诉。该院于2008年11月20日作出（2008）洛民五初字第X号民事判决，张某甲不服原审判决，于2008年12月24日向本院提起上诉，本院于2009年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月7日公开开庭进行了审理。张某甲及委托代理人张某乙，牡丹宴酒业公司法定代表人徐某及委托代理人张某丙、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牡丹宴酒业公司向原审法院诉称：牡丹宴酒业公司系股东徐某与张某甲共同注册成立的一家主营“牡丹宴酒”销售的有限责任公司。按照双方签订的出资协议，张某甲应在公司成立后将其作为出资的“牡丹宴”商标所有权转移至牡丹宴酒业公司名下。但张某甲以种种理由拒绝履行其出资义务，致使牡丹宴酒业公司无法正常开展业务。请求判令张某甲履行出资义务，将其所有的“牡丹宴”商标（商标注册号x，国际分类号33）所有权转移至牡丹宴酒业公司名下；赔偿因拒不履行出资义务给牡丹宴酒业公司造成的经济损失25万元；负担本案的诉讼费、保全费。
张某甲向原审法院答辩称：张某甲已按2007年6月6日与徐某签订的协议履行了转让“牡丹宴”商标权的义务，没有违约，也未给牡丹宴酒业公司造成任何经济损失。牡丹宴酒业公司系徐某虚假注册现金400万元，骗取工商行政管理机关违法登记成立。张某甲遵循诚实信用原则，履行了转让“牡丹宴”商标权的相关义务，牡丹宴酒业公司却用不正当手段来侵占张某甲所有的“牡丹宴”商标权。请求依法驳回牡丹宴酒业公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2007年6月6日，徐某与张某甲签订《关于组建“洛阳牡丹宴酒业营销有限公司”协议》（以下简称《组建公司协议》）约定：为挖掘牡丹精粹文化，实现强强联合共谋发展，双方经友好协商共同组建新公司达成一致意见。徐某与张某甲作为公司的两大原始股东，徐某执股75%，张某甲执股25%。徐某投资300万元，张某甲以商标权入股，作股值100万元；张某甲入股商标为“牡丹宴”（商标注册号为x，国际分类号33）；公司成立后，如有新股东加入，双方同意后将共同让股，让股比例为徐某让至35%时，张某甲让至21%时，双方将不在承担让股义务；公司成立后，张某甲原所有“牡丹宴”商标即成为公司共有资产，依照《中华人民共和国公司法》和有关法律规定承担责任和义务。协议签字生效，具有同等法律效应。徐某、张某甲分别在协议上签字。协议签订后，双方按照协议约定于2007年9月4日成立了“洛阳牡丹宴酒营销有限公司”，2007年9月11日经洛阳市工商行政管理局核准变更为牡丹宴酒业公司。张某甲于2007年10月22日以转让人的身份向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请将“牡丹宴”商标权（商标注册x，国际分类号33）转让至受让人牡丹宴酒业公司名下。2008年1月28日，国家商标局受理了该申请。2008年2月14日，国家商标局向牡丹宴酒业公司签发了《转让申请改正通知书》，要求“转让人在酒等商品上注册的x号商标与转让的x号商标相近似，且核定使用的商品相同，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第二十五条第一款的规定，应一并办理转让。在30日内按上述要求改正，未在规定期限内改正的，视为申请人放弃转让该商标的申请”。徐某与张某甲双方就《转让申请改正通知书》要求协商未果，“牡丹宴”商标权尚未转让。另查明，张某甲也是“牡丹仙”商标（商标注册号x，国际分类号33）的所有权人，该商标核定使用的商品与“牡丹宴”商标核定使用的商品相同。张某甲继受取得“牡丹宴”、“牡丹仙”商标权。牡丹宴酒业公司于2008年9月26日放弃了判令张某甲赔偿经济损失25万元的诉讼请求。
原审法院认为：徐某与张某甲于2007年6月6日签订的《组建公司协议》是双方真实意思表示，为有效合同。张某甲应按合同约定履行出资义务，即把“牡丹宴”商标权转让至牡丹宴酒业公司名下。张某甲虽于2007年10月22日向国家商标局提出转让“牡丹宴”商标权申请，但不符合法律规定，国家商标局在2008年2月14日《转让申请改正通知书》签发后，张某甲应按通知要求及时改正，以履行其对牡丹宴酒业公司的出资义务。张某甲继受取得“牡丹宴”、“牡丹仙”商标权，其2007年6月6日签订的《组建公司协议》时就应当知道“牡丹宴”、“牡丹仙”商标权应一并办理过户手续。牡丹宴酒业公司已于2008年9月26日放弃了要求张某甲赔偿经济损失25万元的诉讼请求，故该诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院判决：一、张某甲于判决生效后将其所有的“牡丹宴”商标（商标注册号x，国际分类号33）所有权转移至牡丹宴酒业公司名下；二、驳回牡丹宴酒业公司的其他诉讼请求。案件受理费5050元、申请费5000元，共计x元，由张某甲负担。
张某甲向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决推定“牡丹宴”与“牡丹仙”商标权应当一并办理过户手续与事实不符。张某甲取得“牡丹宴”、“牡丹仙”商标权时，并不知为近似商标一并转让的规定；2008年1月28日，国家商标局签发的《转让申请受理通知书》亦证明张某甲提交了办理“牡丹宴”商标权转让的全部手续，即已经履行《组建公司协议》约定义务；造成《组建公司协议》不能履行的原因，是由于该合同违背《中华人民共和国商标法实施条例》第二十五条第二款的规定，张某甲不知道该合同违背该规定，并无过错；牡丹宴酒业公司在张某甲将“牡丹宴”商标权的所有手续办理完毕后，认为其恶意侵占张某甲“牡丹宴”商标权的目的已达到，于2008年1月5日将张某甲从公司除名，事实上是剥夺了张某甲的股东身份，用合法的形式掩盖其侵占张某甲“牡丹宴”商标权的目。2、原审判决适用法律错误。徐某与张某甲签订的《组建公司协议》，就是为获取张某甲的“牡丹宴”商标权。退一步讲，即便双方签订的合同意思表示真是，也违背《中华人民共和国商标法实施条例》第二十五条、第二十六条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项的规定，应当确认《组建公司协议》为无效合同。原审判决为有效合同，继续履行，违背法律的规定。张某甲已被牡丹宴酒业公司除名，已不存在继续合作的可能，原审判决继续履行《组建公司协议》，张某甲的权益如何保障。牡丹宴酒业公司因涉嫌虚假注册，现正被洛阳市工商行政管理局涧西分局查处，该公司一旦被吊销，《组建公司协议》如何履行，张某甲的权益又如何保护。请求撤销原审判决，驳回牡丹宴酒业公司的诉讼请求；确认《组建公司协议》无效;一、二审案件受理费、申请费由牡丹宴酒业公司负担。
牡丹宴酒业公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，张某甲违背《组建公司协议》约定，未按合同约定交付“牡丹宴”商标权的股东出资义务。《组建公司协议》为徐某与张某甲签订，意思表示真实，不违背法律规定，且已按合同约定成立了该公司，经有关行政管理机关核准经营范围为预包装酒类销售，核准品牌为“牡丹宴”。徐某已按《组建公司协议》约定履行了出资义务，而张某甲未履行合同约定的将其所有的“牡丹宴”商标权转移至牡丹宴酒业公司名下。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，张某甲应当将其所有的“牡丹宴”商标权依法办理其财产权的转移手续。张某甲上诉认为已按《组建公司协议》约定办理“牡丹宴”商标权转移手续的上诉理由不能成立。2、原审判决适用法律正确。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，张某甲应将其所有的“牡丹宴”商标权依法办理其财产权的转移手续。2008年2月4日，国家商标局签发《转让申请改正通知书》不能作为张某甲不能履行商标出资义务的正当理由。张某甲应根据其规定办理“牡丹宴”商标权转移中的相关改正义务。请求驳回张某甲的上诉，维持原判。
根据张某甲的上诉和牡丹宴酒业公司的答辩意见，本案归纳二审争议焦点为：张某甲是否应将其所有的“牡丹宴”商标权转移至牡丹宴酒业公司的名下。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：关于案件性质问题。徐某与张某甲于2007年6月6日签订《组建公司协议》约定双方共同组建新公司为目的，以徐某投资现金、张某甲以“牡丹宴”商标权入股的形式成立公司。根据合同约定，张某甲以其所有的“牡丹宴”商标权作价入股，拟设立公司，其当事人双方因本案合同履行出资问题发生纠纷，原审判决认定为商标权纠纷欠当，故案由应定为股东出资（商标权）纠纷。
关于合同的效力问题。《组建公司协议》约定组建新公司，徐某投资现金、张某甲以“牡丹宴”商标权作价入股。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”本案张某甲所有“牡丹宴”商标权，并与徐某签订《组建公司协议》，按该协议成立了约定的公司，也向国家商标局申请办理“牡丹宴”商标权的转移手续，张某甲并未提供与徐某签订《组建公司协议》存在恶意或欺诈的有关证据，约定的内容并不违背《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，也未损害双方当事人的利益，其意思表示真实，原审判决认定《组建公司协议》有效并无不当。
关于张某甲是否应将其所有的“牡丹宴”商标权转移至牡丹宴酒业公司的名下问题。依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国公司法》的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。根据徐某与张某甲签订的《组建公司协议》约定和法律的规定，张某甲将“牡丹宴”商标作价100万元作为牡丹宴酒业公司的原始股东入股，且牡丹宴酒业公司已经有关行政管理机关批准注册成立，合同已部分履行，张某甲应当按合同约定依照《中华人民共和国公司法》和有关法律规定承担责任和义务，将“牡丹宴”商标权转移至牡丹宴酒业公司名下，享受该公司原始股东的权利的同时并履行原始股东应该出资义务。合同签订后，徐某与张某甲虽然已向国家商标局提出申请将“牡丹宴”商标权转移至牡丹宴酒业公司名下，但因张某甲所有“牡丹宴”商标与“牡丹仙”商标为同一所有权人，是否相近似，应根据国家商标局具体要求办理“牡丹宴”商标权的转移手续，亦全面履行合同约定的出资义务。张某甲上诉以在签订《组建公司协议》时不知商标近似的相关规定进行抗辩的理由不能成立，作为商标权人知道或应当知道对商标近似处分的相关规定。即使在签订《组建公司协议》时不知道处分商标近似的相关规定，但在国家商标局签发《转让申请改正通知书》期限内，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定采取补救措施，应协商转让“牡丹宴”商标权的改正意见，履行合同约定的出资义务，将“牡丹宴”商标转移至牡丹宴酒业公司名下。故张某甲上诉理由不能成立，原审判决张某甲履行合同约定的义务并无不当，本院予以维持。
综上，张某甲上诉原审判决认定事实、适应法律错误的理由不能成立，本院予以驳回，关于上诉请求确认与徐某签订《组建公司协议》无效，因原审诉讼中没有提出抗辩，也未提起确认诉讼，且本院已认定《组建公司协议》有效，对此上诉请求本院不予审理。原审判决认定事实清楚，但案件定性欠当，本院予以变更；原审判决适用《中华人民共和国公司法》第二十五条欠准确，应适用修改后的《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，原审实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长傅印杰
代理审判员谷彩霞
代理审判员赵某斌
二○○九年十月二十九日
书记员焦新慧（兼）
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