广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
(2002)深中法刑二初字第X号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人马某某，男，X年X月X日生，汉族，河北省宁晋县人，高中文化，中共党员。原系深圳市城建集团物业管理公司董事长，家住（略）。因本案于二00一年五月二十五日刑事拘留，同年六月五日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。
辩护人吴某某、潘某某，广东闻天律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检刑二诉字(2001)第X号起诉书指控被告人马某某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，于二00一年十一月七日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院代理检察员曾乐非出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人吴某某、潘某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
深圳市人民检察院对被告人马某某贪污、受贿、挪用公款一案的指控事实如下：
1、被告人马某某伙同他人共同贪污公款六十万元人民币，个人得利四十三万元。
一九九七年六月，深圳市城建物业管理公司(下简称城建物业)与南海市大埚塘东二漂染厂合作开办了南海定型厂，合同约定前两年该厂利润全部上交城建物业管理公司。一九九八年八月，马某某和城建物业管理公司总经理曾贤东(另案处理)得知该厂有六十万利润可以上交，二人商定并授意南海定型厂合作方何XX将利润款在定型帐上冲平，将该利润存放在定型厂，方便他们个人支取。一九九八年九月和一九九九年六月及九月，马某某和曾贤东分三次共从定型厂拿走城建物业公司利润款三十五万占为已有，其中马某某分得十八万。二000年三月，马某某又私自从定型厂拿走了剩余的利润款二十五万，并将此款送给城建集团董事长李育国(另案处理)。因一九九八年年底，城建物业公司下属的统建楼管理处将南海定型厂利润做帐为计提利润六十万，故马某某和曾贤东商定，交代财务人员用做假帐的方式，分别于二000年三月和二00一年三月冲减利润二十五万和三十五万，将利润款帐做平。
2、贪污六万元人民币；伙同他人共同贪污十万元人民币、个人分得六万元。
二000年八月，马某某和曾贤东商量，想通过假免租的方式搞点钱用，遂交代统建楼管理处主任李腾(另案处理)去找承租其公司统建楼管理处东安苑屋村一楼物业的东方陕西风味餐厅老板李岗，叫他写个假免租报告给物业管理公司，申请免租三个月即十八万元。该报告经曾贤东批准后，李腾从该餐厅共拿了十五万元，用于冲减公司在统建楼管理处的借款，其中含马某某个人借用的六万元人民币。被告人马某某从而侵吞公款六万元。
二00一年二月的一天，李腾到马某某办公室，马某其最近手头紧张，于是李腾提议，可通过给“陕西风味餐厅”老板李岗免租的方式，从李岗处拿钱用，马某示同意，并指示李具体办理。过了一、二天，李腾与李岗商定，店铺租金由每月六万元减为五万元人民币，这样至租期满可为陕西餐厅减掉租金共三十六万元，而李岗则需拿出50％即十八万元现金直接交给李腾个人。二00一年二月二十七日，李腾将李岗派人送来的“关于申请减免租金的报告”先交统建楼租赁部，指示租赁部签署同意减租意见并加盖公章，后李腾和马某某分别在该报告上签字同意。接着，李腾打电话给李岗，说减租手续已办好，催其赶快筹钱。同年三月中旬，李岗打电话给李腾，说目前资金紧张，只能先给十万元，其余的八万元过段时间再给，李腾表示同意并约好取钱地点。随后，李腾从李岗处拿走了十万元人民币，并将其中八万元交与马某某，马某即返还李腾二万元，将六万元据为已有。
3、受贿十万元人民币。
二000年四月，物业公司总经理曾贤东以个人身份代表深圳市京辰实业发展公司参与京辰公司与深圳特发联城地产发展公司合作的联城花园项目，京辰公司总经理曹进为筹集资金，找到深圳市城建集团董事长李育国，李育国、曾贤东、曹进三人商定，由城建物业与京辰公司合资开发联城花园项目，物业公司计划投资二千万元人民币，由于此事须经城建物业公司董事长马某某签字批准，京辰公司总经理曹进在北京找马某某签合同时，送给马某某人民币十万元。后此合作合同顺利签订并部分履行。
4、受贿五万元人民币。
一九九五年六月，城建集团住宅工程开发公司的挂靠项目“景园大厦”工程资金紧张，住宅开发公司总经理李春晓(另案处理)应“景园大厦”项目方的要求，马某某批准向城建物业公司借款一百万元给“景园大厦”使用，并办理相应借款手续。事后，“景园大厦”用款方给了李春晓十万元表示感谢，李春晓将其中五万元给了马某某，马某下后用于个人消费。
5、挪用公款三十万人民币。
二000年四月，城建集团董事长李育国找人活动买官，叫马某某拿三十万元作为活动费用。马某某交代统建楼管理处主任李腾及财务人员在公司帐上提取现金三十万。李腾按马某指示，提款后交与马某某，并与马某同将三十万元交给了李育国。事后，马某某在统建楼财务处写了三十万的借条。此款至案发未还。
以上指控所依据的证据有：书证、证人证言、被告人供述及辩解。
据此，深圳市人民检察院认为被告人马某某身为国家工作人员(国有企业负责人)，利用职务之便，贪污公款；六万元人民币；共同贪污人民币七十万元、个人分得四十九万元，其行为已构成贪污罪。马某某还利用职务之便，收受贿赂十五万元人民币，其行为已构成受贿罪；马某某利用职务之便，挪用公款三十万元用于个人用途，至今尚未归，其行为已构成挪用公款罪。依法应数罪并罚。
被告人马某某辩称，其从曹进那里拿的人民币十万元不是贿赂款，而是借款。
被告人马某某的辩护人提出：
(一)广东省深圳市人民检察院指控被告人马某某所犯贪污罪不应予以认定。具体理由为：
1、被告人马某某个人贪污二十五万无由认定本案证据不能证明被告人马某某主观上有非法占为己有之目的，因此，这二十五万元缺少非法占有目的之要件，无由认定为马某某贪污。
此外，也不能认为马某某将这二十五万元送交李育国是其先非法占有后对脏款的一种处理。
这二十五万元对于马某某来说是一种执行命令行为的问题。因执行命令行为是排除犯罪性的一种行为，故马某某送交李育国这二十五万元的行为在性质上不成立贪污。
2、被告人马某某个人贪污十八万也无由认定该十八万元有一万给了物业管理达标检查组的人；另十七万元从证据上看不排除给了李育国的可能，因此不能认定被告人马某某将该十八万元非法据为己有，当然也无由认定贪污。
3、马、曾合伙贪污六十万不能成立在六十万问题上，马、曾之间在主观上不成立共同贪污故意，在客观上没有实施共同贪污行为，不能认定他们是合伙贪污。
4．在本案中将平帐作为认定贪污的重要证据显为不当“定型厂的平帐”，是为了掩饰其一般违规支出。“管理处的平帐”，纯粹是为了冲减虚假的计提利润。两个平帐均非服务于贪污，不能作为认定贪污的证据。
(二)所谓马某某个人贪污六万和与人合伙贪污分得六万的问题
1、“免租的六万”基本事实不清
从现有的证据看，2000年8月16日其单位只发生了一个借款六万的事实，却有两张金额均系六万的借款单，一个是李腾审批“借款人签收”栏署名邓往琼的借款单；另一个是“借款人签收”栏署名马某某的借款单，但该马某某的签名与其以往的签字具有明显的不同。故认定马某某借了这笔款从证据上看有疑问，进而也难以认定马某某侵吞了“免租的六万”。
2、“减租的六万”不应认定贪污
马某某案发后，经过整理，马某某还存有应由单位报销的单据总计十一万一千八百二十五元。这些单据可以证明，马某某收到免租的六万元的前后，用于为公支出的数额远远大于六万。公款用于为公支出，不属贪污。
(三)受贿十万事实不清
关于该笔十万元是借还是给的问题，被告人马某某的前后讲法不一。而送钱人曹进对这十万元的性质问题，其陈述中也有说过是借给马某某的，而且此后马某某几次要还给他。此外，李堂子证实，曹进对马某某说：“我这次来北京办事带的现金太多，很不方便，这十万元钱先放在你这里，你用得着就先花”(见附件五：《李堂子证言》原件)。因此根据目前的证据情况，这十万元认定曹进是给不是借，进而认定马某某是受贿，还不甚妥当，应按事实不清、证据不足处理。
(四)挪用公款罪不能成立
马某某挪用三十万元公款送给李育国是为了单位利益，实际上也是以单位的名义，故不应按挪用公款罪追究马某某的刑事责任。
(五)马某某刑罚适用的简要说明
第一、马某某的自首属于完全自首。第二、既有自首又有重大立功表现，同时又积极退赃。前者是法定的减轻或免除情节，后者是法定的从轻情节。
经审理查明：
一、被告人马某某个人贪污公款二十五万元人民币及伙同他人共同贪污公款三十五万元人民币，并从中个人得利十八万元。
一九九七年六月，深圳市城建物业管理公司(下简称城建物业)与南海市大埚塘东二漂染厂(下简称漂染厂)合作开办了南海定型厂，合同约定前两年该厂利润全部上交城建物业管理公司。一九九八年八月，马某某和城建物业管理公司总经理曾贤东(另案处理)得知该厂有六十万利润可以上交，二人商定并授意南海定型厂合作方何有滔将利润款在定型帐上冲平，将该利润存放在定型厂，方便他们个人支取。一九九八年九月和一九九九年六月及九月，马某某和曾贤东分三次共从定型厂拿走城建物业公司利润款三十五万(第一次十万、第二次十万、第三次十五万，合计三十五万)占为己有，其中马某某分得十八万。二000年三月，马某某又私自从定型厂拿走了剩余的利润款二十五万，并将此款送给城建集团董事长李育国(另案处理)。因一九九八年年底，城建物业公司下属的统建楼管理处将南海定型厂利润做帐为计提利润六十万，故马某某和曾贤东商定，交代财务人员用做假帐的方式，分别于二000年三月和二00一年三月冲减利润二十五万和三十五万，将上述六十万利润款帐做平。
认定以上事实的依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
证人证言。曾贤东证明城建物业与漂染厂的何有滔是合作开办了南海定型厂，合作期间，该定型厂有利润生成，且利润中有六十万归属城建物业所得，但该笔分配利润一直未实际上交，而是由马某某、曾贤东决定存放在定型厂，方便他们个人支取。随后，马、曾二人及袁乃晟于一九九八年九月和一九九九年六月、九月分三次到定型厂将上述利润中的三十五万提取，并由马、曾二人私分，马某某分得十八万元。上述六十万利润中的二十五万由曾贤东签字予以冲减平帐，另三十五万后来据马某某说由其设法平帐了。袁乃晟证明，其于一九九九年两次按马某某、曾贤东的要求，从定型厂何有滔处取款十万元和十五万元分别交给马、曾二人。二000年三月再次按马某某的指示从何有滔处取款二十五万元，并交给了马某某；何有滔证明，在与城建物业合作开办了南海定型厂前期确有六十万利润应上交城建物业，但马某某要求将利润留在定型厂帐上以备用钱时支取，同时要何有滔在帐上摊入费用将上述六十万利润在定型厂帐上做平，何有滔均一一照办，并将有反映六十万利润存在的原会计报表销毁。期间，为城建物业冲减利润的作帐需要，曾出具一份虚假的还款三十五万的协议书。而相关六十万利润则由马某某、曾贤东、袁乃晟分别提走；邓往琼证明，其曾按马某某的吩咐将定型厂的六十万利润作预提利润入帐，但后来看定型厂的会计报表发现并无利润，马某某也说定型厂没有利润，于是经马某某同意分两次将入帐的预提利润六十万冲减掉；证人张帆证明，城建物业统建楼管理处帐上原记载的定型厂预提利润六十万经两次调减已被全数冲减；李春晓证明，其出面送给李育国的一百万元人民币中的五十万元是马某某所给；李育国证明，为准备活动经费，其向李春晓要了一百万元人民币，期间曾让李与马某某一同筹集该笔款项。
书证。一九九七年六月，城建物业及马某某盖章签字和漂染厂及何有滔、何世景盖章签字确认的合作开办南海定型厂的合作经营协议书，证实定型厂系上述单位双方合作开办；九八年度城建物业记帐凭证，证明城建物业在该年度将南海定型厂的六十万利润作为其投资收益已计提入帐；城建物业统建楼管理处一九九九年度记帐凭证、以何有滔和漂染厂名义出具的(落款时间为一九九九年十月二十日)并由曾贤东代表城建物业签字并盖章认可的还款协议书一份，证明城建物业在一九九八年度预提的六十万利润，经双方再协商，只确认利润为三十五万元，城建物业统建楼管理处随后以此作为依据冲减了二十五万利润并予入帐；二000年度的城建物业统建楼管理处会计报表附注、统建楼调整分录汇总表附件，证明定型厂应上交城建物业的利润经冲减后剩下的三十五万利润于二000年度审计时被再次冲减，至此，原预提的应上交利润六十万元被全部冲减完毕，帐上不再有定型厂利润的反映。
被告人马某某的供述。在其供述中，有关共同贪污公款三十五万元人民币，个人得利十八万元的供述，与相应的上列证据一致、能相互印证；有关个人贪污公款二十五万元人民币的供述，称为给李育国提供活动经费，其将该笔公款二十五万元另加个人存款及借朋友、同事的款项，共凑齐五十万元人民币交李春晓转李育国。被告人马某某的该些供述亦与上列有关证据相一致。
二、贪污六万元人民币；伙同他人共同贪污十万元人民币、个人分得六万元。
1、二000年八月，马某某和曾贤东商量，想通过假免租的方式搞点钱，遂交代统建楼管理处主任李腾(另案处理)去找承租其公司统建楼管理处东安苑屋村一楼物业的东方陕西风味餐厅老板，让其以餐厅装修为名写个假免租报告给物业管理公司，申请免租三个月即十八万元。李腾随即安排办理此事。待有关假免租报告由曾贤东批准后，统建楼管理处实际只给该餐厅免租三万元，另十五万元则统建楼管理处财务人员以现金形式从餐厅提取后用于冲减城建物业公司有关人员在统建楼管理处的借款，其中含马某某个人借用的六万元人民币。被告人马某某从而侵吞公款六万元。
认定以上事实的依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
证人证言。李腾证明，二000年八月下旬，在马某某、曾贤东授意下，李腾安排邓往琼联系东方陕西风味餐厅老板以餐厅装修为名申请免租，免租报告经曾贤东签批同意，名为免租三个月共十八万元，实际只免了三万，另十五万元由邓往琼从东方陕西风味餐厅处提取了现款，该款据邓反映已用于冲抵马某某等人在统建楼管理处的借款。即马某某之前在管理处的借款人民币六万元；张衍真证明，其依统建楼管理处邓往琼的意思，以餐厅装修为由向管理处提交一份免租三个月的报告，但餐厅装修停业实际才十多天。该报告后获批准，以每月租金六万元计，本应免租十八万，但实际只免租三万，另十五万元则在三个月里分三次交给了邓往琼；邓往琼证明，曾贤东批准东方陕西风味餐厅的免租申请后，邓往琼即找该餐厅的张衍真将餐厅免缴三个月租金中的十五万元以现金形式分三次又拿了回来，并逐次冲抵城建物业有关人员在统建楼管理处的借款，其中即含马某某个人借用的六万元人民币。至于马某某该六万元借款形成过程，邓往琼还证明，二000年八月间，李腾让邓准备六万人民币，说是马某某要用，于是往琼即安排用现金支票从管理处帐上提出现金人民币六万元交给李腾，同时，邓往琼用自己的名义填写了借款单，李腾也签字审批。后来，邓按李腾的要求重新填了一张借款单，并找马某某补签了借款手续。
书证。张衍真与城建物业签订的房屋租赁合同、东方陕西风味餐厅营业执照，证明东方陕西风味餐厅的负责人是张衍真，餐厅开办地系张向城建物业承租的；东方陕西风味餐厅出具并提交城建物业审批的“关于装修期间免缴租金的申请”，证明申请已经李腾、曾贤东审批，同意免租三个月；城建物业统建楼管理处的二000年度明细分类帐、被告人马某某于二000年八月十六日向统建楼管理处借款人民币六万元的借款审批单、出票日期为二000年八月十六日的农行支票存根及相应的记帐凭证，证实被告人马某某确于二000年八月间向统建楼管理处借款人民币六万元，且该借款已分批归还。
被告人马某某的供述，承认以免租方式所获款项用于冲抵其在管理处的借款。该些供述与所认定事实及上列证据所证明内容相符。
2、二00一年二月的一天，李腾到马某某办公室，马某其最近手头紧张，于是李腾提议，可通过给东方陕西风味餐厅老板李岗减租的方式，从李岗处拿钱用，马某示同意，并指示李具体办理。过了一、二天，李腾与李岗商定，店铺租金由每月六万元减为五万元人民币，这样至租期满可为东方陕西风味餐厅减掉租金共三十六万元，而李岗则需拿出50％即十八万元现金直接交给李腾个人。二00一年二月二十七日，李腾将李岗派人送来的“关于申请减免租金的报告”先交统建楼租赁部，指示租赁部签署同意减租意见并加盖公章，后李腾和马某某分别在该报告上签字同意。接着，李腾打电话给李岗，说减租手续已办好，催其赶快筹钱。同年三月中旬，李岗打电话给李腾，说目前资金紧张，只能先给十万元，其余的八万元过段时间再给，李腾表示同意并约好取钱地点。随后，李腾从李岗处拿走了十万元人民币，并将其中八万元交与马某某，马某即返还李腾二万元，将六万元据为已有。
认定以上事实的依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
证人证言。李岗、张衍真(东方陕西风味餐厅经营人)证明，二00一年二月下旬，李腾主动提出准备将东方陕西风味餐厅的月租从六万减为五万，至租期界满可为李、张减租共三十六万，但要将总减租额的50％即十八万元现金直接交给李腾个人。李岗、张衍真表示同意，并按要求向李腾交了申请减免租金报告。待有关报告批准后，李岗出面将现金人民币十万元交给了李腾；李腾证明，二00一年二月间，马某某称手头紧，于是马某某、李腾商定通过给东方陕西风味餐厅老板李岗减租的方式弄钱，减租后，李腾从李岗处拿了人民币十万元，马某某从中分得六万元。
书证。李岗、张衍真书写的“关于申请减免租金的报告”、城建物业出具的减租通知，证明有关减租报告已经李腾、马某某审批，定为东方陕西风味餐厅的月租从六万减为五万，并于二00一年一月起执行。
被告人马某某的供述与所认定事实及上列证据所证明内容相符。
三、受贿5万元人民币。
一九九九年六月，城建集团住宅工程开发公司(下称住宅开发公司)的挂靠项目“景园大厦”工程资金紧张，住宅开发公司总经理李春晓(另案处理)应“景园大厦”项目方的要求，由李春晓出面以住宅开发公司的名义向城建物业借款一百万元，马某某表示同意并批准住宅开发公司向城建物业公司借款一百万元给“景园大厦”使用，并办理相应借款手续。事后，“景园大厦”用款方在还清以上借款时另给了李春晓人民币十万元，李春晓将其中五万元给了马某某，马某某在明知该款是“景园大厦”用款方所给的情况下仍收下该款并用于个人消费。
认定以上事实的依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
证人证言。李春晓证明“景园大厦”是王国栋、张德青投资并挂靠城建住宅开发公司的项目。一九九九年六月间，该项目因资金紧张，由李春晓应王国栋、张德青的要求出面找马某某，马某应由城建物业借款一百万给住宅开发公司，再由住宅开发公司借给王国栋等人使用。随后办理了借款事宜。张德青在两月后来住宅开发公司归还上述借款的同时还另外送了十万元人民币给李春晓以示感谢，李收款后将其中的五万元送给马某某，并告知马某某该笔钱系用款方的一点表示，马某下该款。王国栋、张德青证明“景园大厦”项目是挂靠住宅开发公司来运作的。此外，王国栋还证明其曾按住宅开发公司的吩咐到城建物业拿取两张共计一百万的支票款项用于“景园大厦”工程开销，该款后返还了住宅开发公司。张德青证明其曾支付十万元人民币给李春晓，但是作为一百万元借款的利息支付的。
书证。住宅开发公司的记帐凭证、财务说明、借款承诺书，证明一九九九年六月间，住宅开发公司向城建物业借款人民币一百万元，该款按住宅开发公司要求由城建物业直接付给“景园大厦”筹建办，该办于九月前已将此款归还；住宅开发公司与海南省振兴经济建设开发总公司就“景园大厦”项目签订的合同书，证明住宅开发公司在“景园大厦”项目中所得利益分配只限于收取项目管理费。
被告人马某某的供述。被告人马某某承认李春晓曾告知，城建物业借给住宅开发公司的一百万元被转借给王国栋，用款人为此给马某某五万元人民币以示感谢，马某某并收下该款。
四、挪用公款三十万人民币。
二000年四月，城建集团董事长李育国找人活动买官，叫马某某拿三十万元作为活动费用。马某某交代统建楼管理处主任李腾及财务人员在公司帐上提取现金三十万。李腾按马某指示，提款后交与马某某，并与马某同将三十万元交给了李育国。事后，马某某在统建楼财务处写了三十万的借条。此款至案发未还。
认定以上事实的依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
证人证言。李腾证明，二000年四月初，其与邓往琼依马某某的吩咐从城建物业统建楼管理处帐上提取公款三十万，并交与马某某。尔后，李腾并陪同马某某将该款交给李育国；邓往琼证明，二000年四月初，其依马某某、李腾的指示先后从城建物业统建楼管理处停车场收入帐(以朱明玉名义立户)、工会帐(以李维娣名义立户)和公用面积帐(以物业名立户)里提取公款三十万交与马某某。事后，邓往琼填写了总金额为三十万的四张借款单，并交马某某补签了借款手续，因马某要还该款，故未就该三十万支出一事作帐；朱明玉证明，帐号为（略）的建行存折不是他开的，存折帐上的钱也不是他的；李维娣证明，(97)存折号码为（略）的农行存折是城建物业工会以她的名义开的，存折帐户上的钱也不是她个人的钱；李育国证明，其是向马某某要了三十万人民币用于活动买官的需要。
书证。经邓往琼辨认的以李维娣名立户的工会帐农行存折((97)存折号：（略）)、以朱明玉名立户的停车场收入帐建行存折(帐号：（略）)和户名为物业的公用面积帐农行存折，证明工会帐存折、停车场收入帐存折和公用面积帐存折于二000年四月间分别提款二十万元、六万元和四万元，合计共人民币三十万元；经被告人马某某辨认的四份借款单，证明被告人马某某于二000年四月间以借款人身份向城建物业统建楼管理处借款合计人民币三十万元。
被告人马某某供述，承认在明知李育国系出于活动买官的需要，其仍让李腾、邓往琼从统建楼管理处管辖的公司帐上提三十万现金，并与李腾一同送给李育国，该款后一直挂在公司帐上。其有关供述与上列有关证据一致。
综上，被告人马某某于一九九五年六月至二00一年三月间，先后个人贪污公款人民币三十一万元；伙同他人共同贪污公款人民币四十五万元、个人分得二十四万元；收受贿赂人民币五万元；挪用公款人民币三十万元。
与全案事实认定有关的其它依据，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认：
1、被告人马某某的身份证明材料、干部简要情况表，证明被告人马某某的基本身份情况，以及调入深圳市前其已是国家干部，其自调入深圳市后一直在深圳市城市建设开发(集团)公司及其下属企业深圳市城建物业管理有限公司工作；深圳市城市建设开发(集团)公司的企业法人注册登记资料，证明该企业是全民所有制企业；深圳市城建物业管理有限公司企业注册登记资料，证明该公司属有限责任公司，股东分别为深圳市城市建设开发(集团)公司、深圳市城市建设开发(集团)公司工会和深圳市城建物业管理有限公司工会；深圳市城市建设开发(集团)公司于一九九三年十一月十一日聘任马某某为城建物业副经理(法人代表)、于一九九八年一月八日聘任马某某为城建物业董事长的任职通知，证明被告人马某某一直在城建物业工作，其在该公司所任职务由深圳市城市建设开发(集团)公司任命。以上所列证据证明被告人马某某具有我国刑法所规定的国家工作人员的身份。
2、关于被告人马某某是否有立功、自首情节的证据材料。广东省深圳市人民检察院出具的相应书证，证明被告人马某某在司法机关对其立案侦查前，即能主动向组织交代了自己的违法违纪问题，并提供了深圳市城市建设开发(集团)公司原董事长李育国的重大违法违纪问题线索，且有关线索经查属实。此外，被告人马某某还主动检举深圳市工商局福田分局物价检查所工作人员李昌生、李伟峰有受贿犯罪行为，该检举经查属实。案发后扣押被告人马某某赃款的书证，证明案发后共扣押被告人马某某赃款人民币五十一万八千元、港币二万元。
对于被告人马某某及其辩护人就本案事实认定所提辩解及辩护意见是否成立的有关论证。
一、被告人马某某的辩护人针对城建物业在南海定型厂的六十万利润一事分别提出三个相关联的辩护意见，即没有依据认定被告人马某某个人贪污了该六十万利润中的二十五万元；没有依据认定被告人马某某个人贪污了其余三十五万元中的十八万元；也不能认定被告人马某某与他人合伙贪污该六十万元。
首先，被告人马某某个人贪污公款二十五万元是否无由认定的问题。
纵观辩护人对该问题所提的有关辩护意见，可以发现辩护人首先混淆了贪污罪犯罪构成主观要件的法律实质。依照我国刑法关于贪污罪的规定，该罪的成立条件之一是要求行为人主观上具有非法占有公共财物或非国有单位财物的目的，但并不要求行为人主观上应具有将该些财物非法占为己有的目的。其实，非法占有与非法占为己有是内涵不同的两个概念，前者包涵后者，而后者只是前者所应有之法律含义的其中一个部分及一种表现形式，两概念并不对等，不能随意互换。非法占有公共财物或非国有单位财物的目的既可以是行为人意图将有关财物永久占为己有，也可以是非法获取转送他人。因此，被告人马某某的辩护人以被告人马某某主观上没有将公款非法占为己有的目的，故而认为被告人马某某缺少非法占有的目的的有关推论意见不能成立。就本案而言，被告人马某某明知南海定型厂经营利润的六十万元依合同规定属城建物业所有的公共财产，为能个人使用，其不仅伙同他人共同对该笔公款予以隐瞒，且最终还以冲减帐目的方式将该笔实际存在的公款从帐面上化为乌有，致使城建物业公司客观上不知也不能获取自己应得的利润，直接的后果即是公款按照被告人马某某等人的意愿实际变成了私款，被个人非法占有。因此，被告人马某某主观上具有非法占有公共财物的目的是明确的，且非法占有的行为及其结果也客观存在。而上述六十万公款中的二十五万元被其私下送给李育国，也只是被告人马某某对贪污脏款的一种使用方式，并不影响其贪污罪的成立。故被告人马某某的辩护人认为被告人马某某主观上对这二十五万元缺少非法占有目的之要件，因此无由认定为马某某贪污的有关辩护意见不仅没有事实依据，也没有法律依据，故本院不予采纳。至于辩护人提出这二十五万元对于马某某来说是一种执行命令行为的问题，经查，该观点也不能成立。从被告人马某某的供述、李春晓的证言及现金付款的方式等有关证据，均能证实被告人马某某知道该二十五万元是给李育国个人使用，李育国即使是上级公司的领导，其也无权做出公款私用的指令，这一点已不仅仅是被告人马某某应当清楚的。因此，根本不可能存在任何具有法律意义的命令，也就无所谓什么执行命令的行为。如被告人马某某明知李育国有关要求违法，仍当命令予以执行，其该行为已不具有排除犯罪性的可能。
其次，被告人马某某个人贪污十八万是否也无由认定的问题。
辩护人以被告人马某某将该十八万元分送他人，未实际占为己有为由，提出该十八万元无由认定为被告人马某某个人贪污。经查，按前述论证被告人马某某是否构成个人贪污公款二十五万元的有关分析内容可知，辩护人的上述辩护意见没有成立的依据，本院亦不予采纳。但在此需要特别指出的是，所谓被告人马某某个人贪污十八万，其实是被告人马某某与曾贤东共同贪污上述六十万元公款中的三十五万元，被告人马某某从中分得十八万元。
再者，是否无由认定被告人马某某与他人合伙共同贪污六十万元的问题。
就公诉机关指控被告人马某某伙同他人共同贪污公款六十万元人民币，个人得利四十三万元一事。经查，该六十万元即为城建物业在南海定型厂应分得的利润，当属公款性质。据本案相关证据证实，该六十万元公款中的三十五万元系由被告人马某某伙同城建物业总经理曾贤东共同商定并私自提现后予以非法占有，其中被告人马某某个人分得十八万元，因此，该三十五万元公款应认定为被告人马某某与曾贤东共同贪污之款项；而其余二十五万元因由马某某个人决定并私自提走，事前、事中均未与曾贤东商量，因此该二十五万元不存在马、曾主观上有共同贪污的意思联络，不能成立共同贪污故意，该笔二十五万元公款应认定为被告人马某某个人贪污的款项。因此，公诉机关有关被告人马某某与他人合伙贪污人民币六十万，个人得利四十三万元的指控的依据不充分，其正确表述和认定结论应是被告人马某某个人贪污公款二十五万元人民币及伙同他人共同贪污公款三十五万元人民币，并从中个人得利十八万元。
此外，六十万公款被冲减平帐的行为能否作为本案贪污证据使用的问题。
本院认为，首先，正因为城建物业应得的六十万元利润款在南海定型厂帐上被冲平，才使得城建物业公司无从得知有关利润的实际存在，并为被告人马某某进一步实施非法占有的行为提供了条件。其次，城建物业统建楼管理处将本来真实存在的六十万元利润款按虚假利润予以冲减平帐，这本身即是受被告人马某某一再称定性厂亏损没有利润可交等谎话蒙骗的结果。且此一平帐等于城建物业放弃了对该六十万利润的所有权，对掌控该款的马某某等人而言，则有关公款实际上已为其所有。因此，辩护人提出有关平帐均非服务于贪污，不能作为认定贪污的证据的辩护意见与事实不符，本院不能采纳。
二、关于被告人马某某的辩护人认为被告人马某某利用假减、免租的方式个人贪污六万和与人合伙贪污分得六万不能成立的问题。
1、利用免租，个人贪污六万是否成立的问题。
辩护人提出，被告人马某某于二000年八月间是否向城建物业统建楼管理处借款六万元，从证据上看有疑问。故缺少进一步认定马某某侵吞了利用免租所得的六万元人民币的依据。经查，被告人马某某于二000年八月间向统建楼管理处借款六万一事，不仅马某某本人予以认可，且证人邓往琼、李腾也予以证实，并有相应借款、支款书证在案。至于为何就同一个借款六万的事实存在两张借据，依相关事实认定部分所列证据中邓往琼证言可知，两张借据其实都是因马某某借款六万一件事而产生，该点从支款凭证表明的相应时间内只有一笔六万元的支出得以进一步证实。因此，现有证据足以证实被告人马某某于二000年八月间向管理处借款六万元的事实。而该笔借款后由马某某授意以免租所得的六万元公款予以冲抵，被告人马某某因此构成贪污。据此，本院认为辩护人所提意见据理不足，不能采纳。
2、利用减租，伙同他人共同贪污，个人分得六万是否成立的问题。
辩护人提出，被告人马某某案发前还有应由单位报销的单据总计十一万一千八百二十五元。这些单据可以证明马某某收到减租的六万元的前后，用于为公支出的数额远远大于六万。公款用于为公支出，不属贪污。经查，辩护人该论点及其论证方式难以成立。首先，姑且不论有关单据所反映的款项支出是否真的为公，即使是，合理的支出也应寻求合理的方式解决，而不能以此为由随意非法占有公款，更不能认为因此产生的非法占有公款行为是合理合法的；其次，有关单据所反映的款项支出数额及单据形成的时间，并不能证明十一万余元的支出中当然包括被告人马某某所非法占有的六万元公款，更不能证明该六万元也为公支出了。更何况据马某某供称，该六万元公款直至案发其一直未使用。因此，本院认为辩护人所提意见据理不足，不能采纳。
三、关于被告人马某某的辩护人提出被告人马某某挪用公款罪不能成立的问题。
辩护人认为，被告人马某某的口供可以证明其挪用三十万元公款是为了单位利益。此外，马某某送给李育国三十万元时，尽管没有明确说明是物业管理公司的钱，但实际上是以单位的名义；在本案中，马某某挪用了三十万元给李育国确是没有经过集体研究，但其是为了单位利益，才利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的。据此，辩护人提出不应按挪用公款罪追究马某某的刑事责任。经查，从被告人马某某的供述可知，其之所以送钱给李育国，一是李育国是集团公司领导，对马某某而言很重要，从而所吩咐之事不能不办；二为李育国真能升迁，马某某出了钱，不会没有好处；再者李育国对城建物业一直很关照。因此，被告人马某某挪用三十万公款送给李育国并非为了单位的利益，至少最主要的不是为了单位的利益。由此可知，辩护人在未全面、客观采用证据的情况下，得出马某某为单位利益挪用公款的观点必然失之于片面，有关马某某不构成挪用公款罪的相应结论也因此据理不足，故不能采纳；至于辩护人所提马某某以单位名义送钱的意见，因该意见没有事实依据和证据支持，本院亦不能采纳。
四、被告人马某某受贿十万元人民币一事是否成立的问题。
被告人马某某辩称，该十万元是借款，不是受贿款。其辩护人提出，关于该笔十万元是借还是给的问题，被告人马某某的前后讲法不一。而送钱人曹进对这十万元的性质问题，其陈述中也有说过是借给马某某的。因此根据目前的证据情况，这十万元认定曹进是给不是借，进而认定马某某是受贿，还不甚妥当，应按事实不清、证据不足处理。经查，对于被告人马某某的供述，在本案侦查阶段，其承认在北京住院期间收过曹进的十万元款项。但其后则进一步供称，因城建物业与曹进的京辰公司之间有发生经济纠葛的可能，故其从未有收受不还的想法，只是借用，并于回深后即多次催促曹进前来拿回该款。而曹进在本案侦查阶段就该笔十万元款项性质问题称是因联城花园项目的需要而送给马某某的。但随后，其供述则发生了原则性的变化，即称，该款是考虑到马某某治病和回老家(探亲)的需要而拿给他应急用的，与联城花园项目合作合同的签订无关，且从未说过该款不用还。此外，曹进还称，马某某其后直至案发前不久也确曾多次表示要归还该款，曹亦应允并表示就马某某的方便由其定时间。而曹进的后期陈述与被告人马某某的供述在有关款项不是贿赂款的问题上能相互印证。因此，结合被告人马某某、曹进以上前后陈述综合分析，曹进就该十万元款项是为谋利而给、还是因私人关系而出借等问题上的陈述前后完全对立，本案又无其它证据能充分排除曹进后者陈述及被告人马某某供述的真实性，故就本案现有证据情况看，不能认定以上十万元人民币系被告人马某某收取的贿赂款。辩护人就该款所提辩护意见有证据支持和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，被告人马某某身为国家工作人员，利用职务之便，个人侵吞公款人民币三十一万元、伙同他人共同侵吞公款人民币四十五万元并个人从中分得二十四万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂人民币五万元，其行为已构成受贿罪；挪用公款人民币三十万元归个人用于非法活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人马某某犯有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。被告人马某某在共同贪污犯罪中，起主要作用，系主犯。广东省深圳市人民检察院指控罪名依法成立，本院予以采纳；广东省深圳市人民检察院所指控事实中，除认定被告人马某某收受他人贿送款人民币十万元的有关指控内容因认定依据不足，本院不予支持外，其它指控事项均有事实依据和充分、确凿的证据支持，故本院予以采纳。对于被告人马某某的辩护人提出，被告人马某某归案后有自首和重大立功表现，依法应予减轻处罚；且能积极退赃，依法应予从轻处罚的辩护意见，经查，该辩护意见有事实依据和法律依据并得到相关证据的支持，本院予以采纳。此外，鉴于被告人马某某归案后除有上述重大立功表现外，还能另外主动检举他人受贿犯罪行为，并经查证属实，依法应认定有立功表现，应予从轻处罚；且有认罪、悔罪表现，依法予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从二00一年五月二十五日起至二00六年五月二十四日)
二、追缴在案的被告人马某某犯罪所得人民币五十一万八千元、港币二万元返还深圳市城建物业管理有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长何连塘
审判员林福星
审判员张冰
二○○三年一月十日
书记员丘庆均
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