广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民一终字第X号
上诉人(原审原告)：汕头市潮阳建筑工程总公司。住所地：广东省潮阳市棉城文光中华路X号。
法定代表人：魏某某，总经理。
委托代理人：赵汉根，广东博诚律师事务所律师。
委托代理人：黄燕君，广东博诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东喜之郎集团有限公司。住所地：广东省深圳市蛇口工业园区X路X号明华园国际会议中心21、X楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：邓海涛，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司(下称潮阳建筑公司)因与广东喜之郎集团有限公司(下称喜之郎)建设工程承包合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院(2001)阳中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：喜之郎为建设阳东喜之郎实业有限公司工业园工程(下称工业园工程)，编制了一份《阳东喜之郎工业园区施工招标文件》，文件内容为：一、招标工程概况。其中，第1款规定，工程名称为原材料仓库工程、生产车间工程、制杯车间工程、综合车间工程、办公楼工程、工人宿舍工程、管理人员宿舍工程和工程系统管网工程；二、招标须知；三、合同主要条件，其中，第4款第(1)项规定，建筑材料及安装性材料均由承包方自行组织供应，但应在发包方指定的供应厂采购或符合发包方提出的质量要求，其价格均执行认定的“信息价格”。当“信息价格”缺项或部分大宗材料、特殊材料的实际价格超出“信息价格”的正负5％时，经发包方同意后可以批准价格执行；第7款第(6)项规定，所有进场材料在使用前，承包方必须组织检验，在自检合格的基础上向发包方进行报检确认，未办理报检确认或报检时认定不合格的材料一律不允许使用。经过投标，潮阳建筑公司中标。
1998年6月15日、8月11日，喜之郎、潮阳建筑公司、中国轻工业广州设计院第一设计所(工程图纸设计单位)、齐鲁石油化3232程公司(工程施工监理单位)共同参加，对工程设计图纸进行会审，作出三份《阳东喜之郎工业园设计图纸交底及图纸会审会议纪要》。6月15日会议纪要在审议“泵送砼是否全部采用HE-P膨胀剂”问题时，会审确定“所有车间屋面砼采用泵送，用HE-P膨胀剂”。8月11日在审议“工人宿舍·结构”问题时，会审确定“全部采用泵送砼，用HE-P膨胀剂”。
1998年8月17日，以喜之郎为发包方、潮阳建筑公司为承包方，双方对原材料仓库工程、生产车间工程、制杯车间工程、综合车间工程、办公楼工程、工人宿舍工程、管理人员宿舍工程分别签订了七份《建筑安装工程承包合同》。合同分别约定：一、工程项目；二、施工准备；三、工程期限；四、工程质量；五、建筑材料、设备的供应、验收和差价处理。其中，第2款规定，除发包方供应以外的其他材料设备由承包方采购；六、工程价款的支付与结算。其中，第1款第3项规定，工程价款支付达到合同总造价的95％时，不再按进度拨款。办完交工验收后，待保修期满，本息一次性支付给承包方。第1款第6项规定，造价结算方式：工程按三类(甲)计取有关费用，依据1993年版《广东省建筑工程预算定额计价表》和阳江市建委定额站有关文件规定，按照实际发生施工工程量办理工程结算，以阳江市建行最终审定金额为准。第1款第7项规定，承包方在单项工程竣工验收后15日内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件20天内审查完毕。如到期未提出异议，承包方可请求经办银行审定后拨款；七、施工与设计变更。第1款规定，发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和会审，作出会审纪要，作为施工的补充依据，承、发包方双方均不得擅自修改；八、工程验收；九、违约责任。其中，第1款第5项规定，不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金；十、纠纷解决办法；十一、附则。此后，双方对合同条款进行补充修改，分别签订了七份《补充协议》，协议约定：发包方已聘请齐鲁石化工程公司作为工程的监理单位；对于工程的质量，按阳江市建委规定给予奖励或惩罚；工程的招标文件作为合同附件，凡招标文件中与合同有冲突的部分，应以合同为准。
合同签订后，发、承包方依合同约定，进行了工程施工前期工作，潮阳建筑公司组织机械和施工队进场，对各个工程进行施工建设，在施工过程中，除原材料仓库工程外，其他工程的±00以上结构部分，潮阳建筑公司均使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法。喜之郎已在七项工程竣工图上盖章确认。该七项工程已先后竣工并经验收，全部被阳东县建设工程质量安全监督管理站评为优良工程。
从1998年9月7日至2000年8月3日，喜之郎支付给潮阳建筑公司工程款(含代付款)共为（略）元。
七项工程完工后，潮阳建筑公司按合同约定编制了《工程结算书》，并将《工程结算书》及有关结算资料送交中国建设银行阳江市分行进行结算审核。在审核过程中，喜之郎对工程使用泵送的施工范围、HE-P膨胀剂的数量、单价及施工人员劳动保险的取费标准提出异议。因双方无法达成一致意见，中国建设银行阳江市分行因此未能审定工程的结算。喜之郎拒绝按照潮阳建筑公司编制的《工程结算书》的结算金额支付工程款而成讼。
潮阳建筑公司于2000年12月19日向原审法院起诉称：潮阳建筑公司与喜之郎就阳东喜之郎工业园建设工程先后签订了七份工程承包合同。合同签订后，潮阳建筑公司依约履行合同义务，七项工程先后竣工验收并被评为优良工程。总工程款为（略）.28元，喜之郎支付了工程款（略）元，尚欠工程款（略）.28元，经多次催收未果。请求：判令喜之郎支付工程款（略）.28元及该款至付清日止的赔偿金(从1997年7月27日计起，按每日万分之三计算)给潮阳建筑公司。
原审期间，潮阳建筑公司申请对阳东喜之郎工业园区七项工程总造价进行鉴定，原审指定阳江市建设工程造价管理站对此进行造价鉴定，阳江市建设工程造价管理站根据潮阳建筑公司和喜之郎提供的施工图纸、设计变更通知、图纸会审纪要、施工签证等有关资料和数据，经现场踏勘，依工程造价的有关规定进行计价，于2002年1月25日作出了阳建价鉴[2002]X号《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》，核定工程总造价为（略）.90元。潮阳建筑公司认为鉴定结论依据不足，要求重新审核。阳江市建设工程造价管理站复审认为：除所有车间屋面及工人宿舍结构工程外，对其他工程(包括原材料仓库、制杯车间、综合车间和办公楼工程)使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂，由此增加的费用为146.4万元，可视作潮阳建筑公司擅自增加使用，该费用不应由喜之郎负担。若按三类(甲)实行全部劳保项目计算社会劳保费用为（略）.32元；若按间接费(2)未实行临时工养老保险的劳保基金费用为（略）.73元、临时工养老保险费用为（略）.50元。因潮阳建筑公司未按规定到当地定额站履行有关报批手续，工程施工期间，潮阳建筑公司在企业所属地缴纳的职工劳保统筹基金总额也只有（略）元，对照劳保基金计收的有关标准核定，该项目计取应按间接费(2)标准执行。该复审意见还是坚持认为潮阳建筑公司不应收取临时工养老保险费用（略）.50元。
一、二审期间，潮阳建筑公司提供2000年1月10日中国轻工业广州设计院第一工程设计所出具给喜之郎的证明一份，该证明称：1998年8月11日，我方在阳东喜之郎图纸会审、技术交底会议上指出：工人宿舍、办公楼及各车间，因建筑物体量较大、超长，应采用混凝土膨胀剂来解决砼收缩开裂问题，因此要求采用泵送混凝土。潮阳建筑公司还提供了2000年1月16日齐鲁石油化工工程公司阳江项目监理部出具给喜之郎的证明一份，该证明称：1998年8月11日，阳东喜之郎工业园区第二次设计交底及图纸会审会议上，中国轻工业广州设计院第一工程设计所答复：“同意全部采用泵送砼，用HE-P外加剂”，是为解决整个工业园区建筑物体量较大、超长的工人宿舍、办公楼及各车间砼收缩开裂问题确定的。喜之郎认为该两份证明属事后出具，证明内容不真实。
另查明：阳江市建委阳建(1997)X号文规定，工程竣工验收评为市优良样板工程或以上，可以计算优质优价费用。
再查明：HE型混凝土防水剂说明书载明：HE型混凝土防水剂集抗裂、防渗、防冻、减水、泵送、高强等功能于一体。该防水剂可以提高混凝土的抗裂性，提高砼的流动性和可泵性，推迟水化热值产生时间，达到降低砼内外温差之目的，可以补充混凝土的收缩应力，提高混凝土的抗裂性，提高混凝土的密实性。HE-P泵送防水剂是HE型混凝土防水剂的三种系列产品之一，具有HE型混凝土防水剂的功能。
原审认为：喜之郎与潮阳建筑公司签订的七份《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律的规定，应认定为有效，双方当事人应严格履行约定的义务。
在本案中，潮阳建筑公司的诉讼请求是请求喜之郎按合同约定履行支付尚欠的工程款的义务。因此，潮阳建筑公司除应提供工程已完工验收等有关的证据以外，还应提供证据证明工程的结算金额。双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定工程结算由中国建设银行阳江分行审定，因双方对工程的计价范围发生争议，合同约定的结算机构未能审定工程的结算金额，客观上造成潮阳建筑公司的举证不能。为此，原审指定阳江市建设工程造价管理站对工程作造价鉴定。由于鉴定机构和鉴定人员具备相关的资格、鉴定程序合法，如果阳江市建设工程造价管理站作出的《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》的结论非明显依据不足，那么，该鉴定结论应作为认定工程结算金额的依据。鉴定结论是否合理，主要有以下争议：(1)除所有车间屋面及工人宿舍结构，其他工程的±00以上结构部分，使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法，为此增加的费用应由哪方承担；(2)施工人员的劳动保险应否按合同约定的建筑企业等级三类(甲)取费标准进行计费；(3)工程应否计算优良工程奖。对于争议的焦点(1)，使用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂是建筑工程的一种施工工艺，其作用主要是加快施工速度。由于双方签订的《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》并没有约定使用何种的施工工艺，在工程施工图纸会审时，双方确定“所有车间屋面砼采用泵送，用HE-P膨胀剂”、“工人宿舍结构，全部采用泵送砼，用HE-P膨胀剂”，这种约定应视为双方当事人事后约定，应认定为对合同条款的补充，该补充对双方当事人具有约束力。对于双方当事人约定的“所有车间屋面和工人宿舍的结构”部位采用泵送添加HE-P膨胀剂，潮阳建筑公司为此项所增加的费用应由喜之郎负担。由于承包方潮阳建筑公司在施工过程中对其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法，并没有取得发包方喜之郎的现场签证同意，且喜之郎在事后又对此提出异议。因此，喜之郎在工程竣工图纸上盖章可视为对工程实际施工情况的确认，并不因此而形成对合同条款的变更。也即是说，潮阳建筑公司对其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法属擅自使用，且喜之郎并没有受益于这种擅自使用。所以，潮阳建筑公司对工程其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法而增加的费用应由潮阳建筑公司自行负担。因此，鉴定结论没有计算这部分造价的理据充分。对于争议焦点(2)，合同虽约定施工人员的劳动保险按建筑企业等级三类(甲)取费标准计算工程间接费。但是，工程间接费属工程成本范畴，不是工程利润，该项费用只有在实际发生时才能计取。由于潮阳建筑公司在工程建设地并没有购买临时工养老保险，其在工程施工期间在企业所属地缴纳的职工劳保统筹基金总额也只有（略）元。因此，合同约定的按三类(甲)取费标准计算工程间接费的条件未成就，在工程结算时不能按该取费标准进行计价。鉴定结论按间接费(2)标准计价理据充分。对于争议(3)，因为补充协议约定：“对于工程的质量，按阳江市建委规定给予奖励或惩罚”。对于该七项工程应否计算优良工程奖，要视阳江市建委的有关规定，阳江市建委阳建(1997)X号文件规定，工程竣工验收评为市优良样板工程或以上才能计算优质优价费用。但该七项工程只获得阳东县优质工程，潮阳建筑公司也没有为该工程申报市优良样板工程。因此，该七项工程在结算时不应计算优质优价费用。鉴定结论没有计算该项目费用的理据充分。
阳江市建设工程造价管理站作出的《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》依据充分，核定的工程总造价为（略）.90元是合理的，予以确认。对比已支付的工程款（略）元，喜之郎尚欠的工程款为（略）.90元，应支付给潮阳建筑公司。在工程结算之前，喜之郎尚未清楚应支付的工程款数额，其未予支付全部工程款的行为是合理的。在工程鉴定造价后，喜之郎应即时支付尚欠的工程款，其未予付款已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，赔偿该工程款的利息损失。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，于2002年8月16日作出如下判决：广东喜之郎集团有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款（略）.90元及赔偿该款利息损失(利息应从2002年1月25日计至付清款时止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算)给汕头市潮阳建筑公司工程总公司。
潮阳建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于泵送砼及HE-P添加剂的认定事实错误。HE-P型混凝土防水剂的作用并非仅仅加快施工进度，HE-P添加剂可以解决建筑物体量较大、超长会产生的砼开裂等问题。HE-P添加剂是一种防裂、防渗、防漏的高性能防水剂。设计单位中国轻工业广州设计院和监理公司齐鲁石化均证明，在图纸会审、技术交底会议上，要求采用泵送混凝土及HE-P添加剂，以解决整个工业园区建筑物体量较大、超长及各车间砼收缩开裂问题。使用泵送及添加剂并非潮阳建筑公司擅自使用。潮阳建筑公司在投标书中已拟定采用泵送砼、HE-P添加剂等主要施工措施，设计交底及图纸会审会议纪要，也要求全部采用泵送砼，用HE-P外加剂。除管理人员宿舍(A型宿舍)工程外，其余六项工程都使用了泵送砼及HE-P膨胀剂，有《竣工图》证实，竣工图已由喜之郎及监理公司确认。施工过程及工程竣工时，喜之郎未提出过异议。除所有车间屋面及工人宿舍结构外，其他工程±00以上结构部分，用泵送混凝土并添加HE-P膨胀剂而增加的工程款146.4万元。根据公平合理和权利义务相一致的原则，喜之郎应支付该费用给潮阳建筑公司。二、一审认为合同约定按三类(甲)取费标准进行计算工程间接费的条件未成就，不能按该取费标准计价错误。双方合同第六条第六项规定工程收费标准依据1992年《广东省建筑预算定额计价表》和阳江市建委定额站有关文件规定，本工程按三类(甲)工程计取有关费用，而且阳江市建设委员会阳建[1997]X号文也规定了三类(甲)工程的取费标准包括劳保费用项目的全部内容，法院无权扣减劳保费用。至于潮阳建筑公司是否按规定缴纳劳保费用，纯属潮阳建筑公司内部的问题，与喜之郎无关。按定额结算，定额是综合考虑的，定额考虑的劳保费是给企业长期调节包干使用，若承揽不到工程任务，则该费用仍需缴纳。一审不按三类(甲)取费标准计价，导致少计工程款（略）.5元。三、一审没有计算优质优价费用错误。根据阳江市建委阳建(1993)X号文规定只要工程被评为优良，即可按不含税的工程结算价向建设单位计收百分之一至二的优质奖。一审对七项工程未计算优质优价费用，导致少计工程款（略）元。综上，一审少计工程款（略）.5元。请求：1．改判喜之郎支付工程款（略）.40元及利息给潮阳建筑公司。2．案件受理费及鉴定费由喜之郎负担。
喜之郎答辩称：1998年6月15日和8月11日的图纸会审记录只同意生产车间和工人宿舍采用泵送砼和添加HE-P膨胀剂，并没有同意其它工程使用这种方法；潮阳建筑公司并未向当地缴交临时工养老保险基金，根据阳江市建委阳府(1991)X号文件第五条的规定，潮阳建筑公司不能按照合同约定的三类(甲)取费标准计算工程款；工程只是县级优质工程，并没有达到市级工程，故不能按照优质优价工程计费。请求：驳回上诉，维持原判。
本院认为：喜之郎与潮阳建筑公司签订的七份《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，原审判决认定合同有效正确，双方应予严格履行。
关于原材料仓库、制杯车间、综合车间和办公楼工程采用泵送砼及HE-P添加剂工程款（略）元负担问题。潮阳建筑公司上诉称：HE-P型混凝土防水剂是一种防裂、防渗、防漏的高性能防水剂，可以解决建筑物体量较大、超长会产生的砼开裂等问题，上述工程采用该添加剂也是经设计单位和监理公司同意的，该费用应由喜之郎承担。经查，根据双方当事人提供的1998年6月15日和8月11日图纸会审、技术交底会议记录，会议只要求生产车间和工人宿舍结构采用泵送混凝土及HE-P添加剂，并没有要求上述四项工程也采用这一施工方法及添加材料。潮阳建筑公司扩大此施工方式的范围是不对的，对增加费用负有一定责任。但是，在潮阳建筑公司施工过程中，喜之郎及其监理单位对这四项工程所使用的施工方法及材料并未提出过异议，喜之郎也已在该四项工程的竣工图上盖章确认。喜之郎对造成这一既成事实，也负有不可推卸的责任。而且使用这一施工方法及材料的建筑物，可以解决喜之郎工业园区建筑物体量较大、超长及各车间砼收缩开裂问题，喜之郎是这一施工方法及材料的实际受益者。根据诚实信用及公平合理的原则，该部分费用可由喜之郎和潮阳建筑公司各承担50％的费用。经阳江市建设工程造价管理站所作造价鉴定结论，该部分工程款为（略）元，喜之郎应将一半的款项（略）元支付给潮阳建筑公司。潮阳建筑公司该上诉主张部分有理，本院予以支持。
关于本工程能否依合同约定按三类(甲)取费标准计算工程间接费（略）.5元的问题。潮阳建筑公司上诉认为，双方应按合同第六条第六项的规定工程按三类(甲)工程计取有关费用，原审法院无权扣减劳保费用。经查，本工程按三类(甲)的取费标准计取费用，是双方当事人合同明确约定的，该项约定内容并没有违反国家法律规定，其对双方具有法律约束力，喜之郎应按合同约定支付该部分工程款间接费(即社会劳保费用)（略）.5元给潮阳建筑公司。至于潮阳建筑公司收取该项费用后，是否应向有关部门补交相关费用及补办有关手续的问题，这与本案建设工程合同纠纷属两个不同的法律关系，不属本案处理范围。原审判决对此所作认定缺乏法律依据，本院予以纠正。潮阳建筑公司该上诉主张依据充分，本院予以支持。
关于工程能否计算优质优价工程款（略）元的问题。潮阳建筑公司上诉认为，根据阳江市建委阳建(1993)X号文规定，工程被评为优良，可计算优质优价费用，喜之郎应支付该部分工程款（略）元给潮阳建筑公司。经查，根据阳江市建委阳建(1997)X号文件规定，工程竣工验收只有被评为市优良样板工程或以上的，才能计算优质优价费用，本案潮阳建筑公司所承建七项工程只获得阳东县级优质工程，并没有达到市级优良样板工程，因此，该七项工程在结算时不应计算优质优价费用。原审对此所作认定正确，应予维持。潮阳建筑公司该上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但认定部分事实的证据不足，实体判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条的规定，判决如下：
变更广东省阳江市中级人民法院(2001)阳中法经初字第X号民事判决为：喜之郎应在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款人民币（略）.40元及该款利息给潮阳建筑公司，利息从2002年1月25日起计至付清款时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。
本案一、二审案件受理费人民币（略）元，由潮阳建筑公司负担（略）.40元，喜之郎负担（略）.60元。鉴定费人民币（略）.45元，由潮阳建筑公司负担（略）.44元，喜之郎负担（略）.01元。
本判决为终审判决。
审判长王宗仁
代理审判员文建平
代理审判员许东平
二○○二年十二月二十五日
书记员邓敏波
书记员钟铮
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