广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中法民初字第X号
原告：东莞市中科贸易有限公司。住所地：东莞市X路罗某白沙塘综合楼。(下称中科公司)
法定代表人：祁某某，经理。
委托代理人：潘传平，广东文殊律师事务所律师。
委托代理人：赵晋彪，中科公司法律顾问。
被告一：深圳阳光酒店。住所地：深圳市X路一号。(下称阳光酒店)
法定代表人：罗某某，董事长。
委托代理人：焦宏奇，广东俊威律师事务所律师。
被告二：东莞市福民集团房地产开发部。住所地：东莞市X路新华大厦X楼。(下称福民开发部)
法定代表人：温某某，经理。
委托代理人：陈子贤，广东名成律师事务所律师。
原告中科公司诉被告一阳光酒店、被告二福民开发部房地产合作开发纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘传平、赵晋彪，被告一的委托代理人焦宏奇，被告二的委托代理人陈子贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1999年7月21日，被告二福民开发部与被告一阳光酒店和我司签订“金利花园住宅区挂靠管理协议书”，约定由阳光酒店和我公司全额出资开发金利花园，福民开发部则收取房产销售总额的1％的管理费。同日，阳光酒店和我公司签订“合作开发金利花园合同书”，约定阳光酒店以土地使用权作价5000万元，我公司筹资1.3亿元进行开发，并由我司分期返还阳光酒店该5000万元投资，另无论盈亏均给付600万元回报。合同还约定：因一方过错不能履行合同时，除由过错方承担违约责任，赔偿守约方全部经济损失外，还须支付总协议金额10％的款项作为违约罚款。上述多方的协议与合同签订后，我司投入了608.6万元资金用于金利花园工程的前期开发，正当原告全力履行合同时，两被告在没有磋商和通知的情况下即单方撕毁合同，将金利花园的开发项目转让给其他公司。经了解，金利花园的项目名称已改为聚福豪苑，投资商是东莞港东海外实业发展有限公司，被挂靠单位是东莞市莞城房地产管理所房地产开发部。我公司认为，被告阳光酒店单方撕毁合同并把开发项目转让他人，构成违约行为，并已严重损害我公司合法权益，请求法院：1．判令二被告承担违约责任，支付原告违约金1800万元。2．判令二被告承担本案诉讼费用。
被告一阳光酒店答辩称：一、《合作开发金利花园合同书》的性质是名为合作，实为土地使用权的转让合同。理由：第一，该合同的双方主体均没有房地产开发的资格，无权开发、经营房地产。第二，从合同内容来看，阳光酒店以土地作价人民币5000万元为出资，但该款项又约定在一定期间内返还我公司，而且该项目无论亏损或赢利，原告都必须付给我公司600万元人民币之回报，而合同中约定的我公司的主要义务只是协助原告申报与土地使用权有关的手续，协助作好协调工作等。因此，双方的合同是一份土地使用权转让合同。二、由于《合作开发金利花园合同书》和《金利花园商住区挂靠管理协议书》违反了国家法律、法规的禁止性规定，应是无效合同。理由：第一、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。而由于转让双方没有依法办理转让审批手续，该转让行为应为无效。第二、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第29条、《广东省房地产开发经营条例》第3条和第28条的规定以及最高人民法院的有关司法解释，房地产开发经营必须由持有建设行政主管部门核发的开发资质证书的房地产开发企业进行。为了达到“合法”的目的，双方在《合作开发金利花园合同书》中约定将项目“挂靠”于东莞市福民集团房地产开发部。因此，两份合同是以合法的名义掩盖非法的目的，为无效合同。三、假设两份合同有效，亦应由原告来承担违约责任。第一、《合作开发金利花园合同书》约定，合同签定后，原告给付定金500万元，由原告迳汇我公司贷款银行以取回抵押的土地使用权证。虽然合同中没有约定定金的给付时间，但是，由于定金是履行合同的保证，应在签定合同后即支付，否则即失去了定金的作用。此外，就本合同而言，结合第四条第一款第7项以及第五条第1款的规定，完全可以确定定金的交付时间就是我公司出具授权委托书，委托原告付款500万到银行的时间。而合同签订后，经阳光酒店多次要求，原告在三个多月的时间里，一直不支付500万元定金，为此，原、被告三方于1999年10月26日作出会议纪要，要求原告在一周内(11月3日)将定金500万元人民币付到被告二的账上，由被告二代收并会同办理还贷和取回国土证手续。但是原告仍然没有付款，致使合同根本无法履行。第二、《金利花园商住区挂靠管理协议书》第二条第2款规定，原告在签定协议之日起十天内付50万元给被告二作为保证金。但原告并没有按照该合同的约定支付保证金。鉴于原告违约的现实以及考虑到原告的实际履约能力，我公司于1999年11月3日正式通知原告解除《合作开发金利花园合同书》及《金利花园商住区挂靠管理协议书》，阳光酒店的上述做法完全符某法律的规定，是完全正当、合法的行为。
被告二福民开发部答辩称：一、中科公司、阳光酒店与我开发部是挂靠与被挂靠的关系，我开发部与原告仅签署《金利花园商住区挂靠管理协议书》，而该协议书并未对违约赔偿作出明确规定。因此，原告引用其与被告深圳阳光酒店签署的《合作开发金利花园合同书》的违约条款向答辩人提出1800万的违约赔偿，显然是荒唐的。二、鉴于原告未履行挂靠协议约定的支付保证金义务，我开发部依法有权终止该挂靠管理协议书，终止履行对原告的一切合同义务。三、2000年6月20日，并已与原告解除合同，要求我开发部与之签订终止挂靠协议。在此情况下，我开发部与阳光酒店签订了《终止挂靠协议书》，阳光酒店在该协议中承诺，承担由此引起的一切后果，因此，原告不应当向我开发部提出赔偿请求。
经审理查明：原告中科公司为一家有限责任公司，被告一阳光酒店为中外合资企业，两公司均无房地产开发经营资格。被告二福民开发部为国有企业，具有房地产开发经营资格。1999年7月21日，原告中科公司和被告一阳光酒店签订了一份《合作开发金利花园合同书》，内容为：一、双方合作开发金利花园，金利花园位于东莞市城区罗某管理区，占地面积（略）平方米，使用年限七十年。二、项目总投资为人民币1.8亿元，其中阳光酒店以土地使用权作价5000万元参加合作，此外不再投入任何资金，其他开发建筑安装费用1.3亿元，由中科公司自筹负责；三、由于双方在东莞市均无房地产开发权，项目挂靠在被告二福民开发部的名下。四、阳光酒店协助中科公司申报一切与土地使用权证有关的申报手续，协助中科公司进行与该项目土地使用方面的东莞市各有关部门的协调工作，协助中科公司申办与该项目开发有关的手续(如报建、规划、设计、招投标等)，以确保乙方的开发能合法、有效进行。另外，在合同生效后，阳光酒店不得以该土地使用权与第三方再进行诸如贷款、转让及任何形式的合作事宜。五、合同签订后，阳光酒店出具授权委托书，委托中科公司付款500万到东莞市X村信用合作社，取得该土地的使用证正本交福民开发部保存，并为进行各类申报使用。六、阳光酒店收到中科公司给付5000万元合作款后，在一个月内将该土地使用权证变更为中科公司所有。七、中科公司负责该项目建筑、设计、规划、报建、工程监理、楼盘销售及物业管理、土地上的绿化、拆迁补偿。八、合同第五条约定，阳光酒店以土地作价的5000万元人民币按下列方式收回：合同签订后，中科公司给付定金500万元，由中科公司迳汇阳光酒店贷款银行以取回抵押的土地使用权证，建委立项批文下达后6个月内，中科公司付给阳光酒店1600万元，以后，12个月内再付2900万元，当土地使用权及土地上的附着物所有权为双方共有时，任何一方不得单独主张权利；若未按以上条款约定期限执行，每逾期一日向对方缴纳罚款(阳光酒店为5000万元的1500，中科公司为未付土地使用费的1‰)。该项目无论亏损或盈利，中科公司都必须付给阳光酒店600万元人民币之回报，该款项在楼盘销售达70％时向阳光酒店付清。九、阳光酒店无正当理由不能及时履约，中科公司有权在通知阳光酒店后终止合同，并双倍收回定金，阳光酒店还应赔偿中科公司已为开发项目支出的费用；中科公司无正当理由不能履行义务，阳光酒店有权没收定金，并按合同第五条进行罚款。双方履行合同时，因一方过错不能履行时，除由过错一方承担违约责任，赔偿守约方全部经济损失外，过错方还必须支付总协议金额10％的款项作为违约罚款。同日，原、被告三方又签订了《金利花园商住区挂靠管理协议书》，约定中科公司、阳光酒店挂靠福民开发部开发金利花园，福民开发部协助办理政府部门有关各项手续，收取销售总额1％的挂靠费。中科公司在签约后十天内付50万元保证金给福民开发部，如中科公司、阳光酒店违反协议，福民开发部有权将保证金作违约金处理。合同签订后，中科公司投资对金利花园项目进行了部分工程建设，但没有向阳光酒店支付500万元的定金，也没有向福民开发部支付50万元的保证金。1999年10月26日，原告及被告一、被告二召开了三方会议，阳光酒店要求中科公司尽快付出定金，以便解除抵押，取出房产证开始正规报建工作，中科公司同意在一周内将500万元定金付到福民开发部的账号上。三方会议的同一日，阳光酒店将付款委托书交给中科公司，但中科公司仍没有依约支付定金。1999年11月3日，被告一阳光酒店出具一份解除《合作开发金利花园合同书》的通知，但该通知上没有原告方签名。同月11日，阳光酒店与东莞市福利源有限公司签订了一份《金利花园土地使用权转让合同》，将案涉土地另行转给该公司。该公司受让土地后，已变更项目名称为“聚福豪苑”，并进行了开发建设。原告认为自己的合作权利受到了侵害，遂向本院提起诉讼。
另查：案涉土地原为东莞市烟花炮竹实验厂所有，1992年转让给被告一阳光酒店，并于1993年1月4日挂靠东莞市建筑工程总公司房产开发公司办理了“金利花园”的立项。1993年12月28日，被告一与被告二达成协议，“金利花园”改为挂靠福民开发部，并于1994年3月13日取得了东莞市计划委员会的批准。1995年5月12日，案涉土地以被告二福民开发部的名义取得了东府国有(1995)字第特X号国有土地使用证。1998年4月10日，东莞市国土局出具了一份《证明》，内容为：该土地的出让手续费全部由阳光酒店付清：因挂靠福民开发部进行开发，土地登记为福民开发部名下，土地实际使用权人为阳光酒店，阳光酒店需要时可向东莞市国土局申请变更土地使用证所载土地使用权人。另外，被告阳光酒店受让该土地后没有在该土地上进行投资开发。
前述事实，有原告提供的《合作开发金利花园合同书》、《金利花园商住区挂靠管理协议书》、东莞市国土局用地红线图、土地使用权人查询结果表及权属证明书、东莞市城市规划局用地规划红线图及收到原告送交报批规划图的收件回执、东莞市计委立项文件、福民开发部权属证明书、报批前四周红线证明图，被告一提供的付款委托书、委托授权书、三方会议纪要、解除合作合同的通知、阳光酒店与东莞烟花炮竹实验厂的协议及补充协议、《金利花园商住区代理协议》、国有土地使用证复印件在卷为证。
原告于诉讼中提出，签订合同后，原告已为“金利花园”项目投入了建设资金，被告的违约已造成原告人民币（略）.26元的实际损失。具体为：
1．开挖土方损失（略）.20元。原告提供了与“东莞市德兴土石方工程有限公司”签订的工程合约书及该公司的追款通知书一份。内容为“合同规定开挖土地每立方米15.8元，已开挖（略）立方米，合共金额（略）.20元”并要求原告支付。针对原告提出的此项投入，被告一提供了“金利花园”的工程勘测报告，根据该报告，金利花园项目地面上土地工程量约为（略）.7立方米。诉讼中，原告对此工程量予以确认，双方仅对每立方米的工程款单价产生异议。经被告提出申请，本院委托东莞市建设工程事务所对案涉项目开挖土石方工程的单价在1999年8月至10月期间是否超出正常单价提供咨询意见，经该所核算，原告所主张的单价为每立方米15.8元人民币并未超出正常单价。
2．电缆迁移费（略）.72元。原告提供一份管道迁移维修预算表及两张东莞市地方税务局开出的发票。
3．水管迁移费（略）.24元。原告提供工程预算书一份及东莞市地方税务局开出的发票一张。
4．绿化迁移补偿（略）.10元。原告供绿化工程结算表一份及东莞市地方税务局开出的发票一张。
5．建造围墙费用（略）元。原告提供一份围墙工程合同书、一份工程预(结)算书及一张东莞市地方税务局开出的发票。
6．建宿舍办公室费用（略）元。原告提供一张东莞市文泰装修公司出具的收据一张及证明一份。
7．筹建处人员工资费用（略）元。原告出具本公司1999年9月10日至2000年1月6日的工资表。
8．金利花园工程设计费用（略）元。原告提供一份与东莞市华南建筑设计室签订的《建设工程勘察设计专用合同书》、图纸交付一览表、追收图纸通知一份、设计室收到40万元的收据以及设计总图原件一份。经本院向华南建筑设计室调查，该设计室确认原告提供的图纸属实，设计费已收到40万元，并表示能收一点是一点。
9．挂靠福民开发部的合同损失200万元。原告认为，根据原被告三方签订的《金利花园商住区挂靠管理协议书》，原告需支付不低于200万元挂靠费。被告二福民开发部的特别授权代理人当庭表示福民开发部放弃对该项的索偿。
被告对原告提供的所有证据均不予确认，并提供证人符某某、莫某某证言，认为原告的投入没有那么多。本院根据双方当事人的申请，就原告为第2、3、4、5项损失向法庭提供的5张发票，向东莞市地方税务局进行调查，该局答复，5张发票均系真实的。
本院认为：(一)原告中科公司要求追究被告一阳光酒店的违约责任，是基于双方之间签订的《合作开发金利花园合同书》。
关于合同的性质。从本案原告中科公司与被告一阳光酒店之间签订的《合作开发金利花园合同书》的内容看，约定阳光酒店不参与经营，也不承担风险，合同明确约定阳光酒店以土地作价的5000万元“出资”在一定时间内返还给阳光酒店，而无论项目盈亏，原告都要支付阳光酒店600万元的回报。在原告支付了相应的款项后，项目土地转至原告名下。因此，该合同没有体现合作双方之间应有的共同经营、共负盈亏的特征，双方的权利义务关系仅指向项目土地使用权的转移，因而，该合同的实质为原告中科公司以5600万元的对价受让项目用地，是土地使用权转让。
关于合同的效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(一)项及第三十八条第一款第(二)项的规定，以出让方式取得的土地使用权，在未按出让合同进行投资开发并完成开发投资总额的25％的情况下，不得转让。被告一阳光酒店受让案涉土地后，在没有进行任何投资开发的情况下转让给原告，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，原告与被告一签订的《合作开发金利花园合同书》因违反法律禁止性规定而无效。
关于合同被认定为无效后的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，合同无效，因合同而取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，原告未向被告一支付任何价款，而阳光酒店已将土地另行转让，均不存在返还问题。但中科公司为履行该无效合同，对金利花园项目进行了一定的投资，由于项目用地已由阳光酒店另行转让，故中科公司投入项目中的财产已由阳光酒店受益，加之造成中科公司与阳光酒店之间的土地使用权转让合同无效的主要原因，是由于阳光酒店转让不符某法定转让条件的土地，因此，中科公司投入项目的损失应由阳光酒店予以赔偿。而作为土地受让方的中科公司来说，明知案涉土地在没有任何建设的情况下转让，仍与阳光酒店签订了以“合作开发”为名的转让合同，自身亦存在着一定的过错，故中科公司投入项目土地资金的利息损失，由自己负担。
关于原告因履行无效合同而投入案涉土地的损失：
1．开挖土方损失。双方确认工程量为（略）.7立方米，而经本院委托东莞市建设工程事务所提供咨询意见，原告主张的单价为每立方米15.8元人民币并未超出正常单价，故原告开挖土方损失可以认定为（略）.7×15.8=（略）.06元。
2．电缆迁移费（略）.72元、水管迁移费（略）.24元、绿化迁移补偿（略）.10元、建造围墙费用（略）元。经本院调查，东莞市地方税务局证实原告就前述投入提供的发票是真实的，而原告亦提供了相关合同书、预算书等证据，故原告的前述四项损失可以认定。
3．建宿舍办公室费用（略）元。原告虽未提供发票，但提供了东莞市文泰装修公司出具的收据及证明。由于被告另行转让土地而无法现场对该项投入作出进一步调查，而被告亦未有提供反证证明原告的主张不真实，故原告的该项投入本院予以确认。
4．筹建处人员工资费用。原告出具的工资表系本公司自行制作，而阳光酒店提供了原告的员工符某某的证言，证明原告提供的工资表上员工的签名不实，工资表的记录与员工实际收入不符，故本院对原告提供的工资表不予采信，对原告主张（略）元的员工工资损失不予确认。但考虑原告在筹建过程中确有人员工资的支出，故应对合理的员工工资予以认定。员工符某某的工资依其证言认定(3800元/月×3个月=（略）元)，其余员工的工资按广东省统计局公布的1999年土木工程建筑业国有同行业平均收入(（略）元/年÷12个月×6人×5个月=（略）元)，合计为（略）元。
5．金利花园工程设计费用。经本院查证，华南建筑设计室确认收到原告设计费40万元，本院确认原告此项损失为40万元人民币。
6．挂靠福民开发部的合同损失，被告二福民开发部的特别授权代理人当庭表示福民开发部放弃对该项的索偿。故该项损失本院不予认定。
综上，原告损失为（略）.12元人民币。
(二)关于被告二福民开发部的责任。原告中科公司未能向法庭证明福民开发部须承担1800万元违约责任的理由。虽然原、被告三方曾签订了一份《金利花园商住区挂靠管理协议书》，但基于该份合同，中科公司、阳光酒店与福民开发部之间是挂靠关系，福民开发部仅对原告负有协助办理开发手续的义务，根据合同的相对性，原告向福民开发部主张任何权利只能依据《金利花园商住区挂靠管理协议书》，而不能依据原告另行与阳光酒店签订的《合作开发金利花园合同书》中的违约条款。
综上所述，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(一)项及第三十八条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：
一、被告一阳光酒店于本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿原告中科公司人民币（略）.12元。
二、驳回原告对被告二福民开发部的诉讼请求。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，由原告中科公司负担（略）元，被告一阳光酒店负担8000元。其他诉讼费2000元，由原告负担1840元，被告一负担160元，被告一应负担的费用，已由原告预交，由被告一在执行本判决时一并迳付原告，本院不再另作收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长陈葵
审判员戴俊勇
代理审判员陈东超
二○○二年四月三十日
书记员王杏开
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