广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
(1999)梅中法经一初字第X号
原告(反诉被告)陈某某，男，1953年10月出生，住（略）。
诉讼代理人郑锋，广州市东方律师事务所律师。
诉讼代理人张展源，梅州市律师事务所律师。
被告(反诉原告)蕉岭县油坑水泥厂。地址（略）油坑村。
法定代表人付某某，该厂厂长。
诉讼代理人王和平，康达律师事务所深圳分所律师。
诉讼代理人徐芳辉，蕉岭县律师事务所律师。
被告蕉岭县工业局。地址蕉岭县X街。
法定代表人戴某某，该局局长。
诉讼代理人王和平，康达律师事务所深圳分所律师。
诉讼代理人曾依拉，蕉岭县华侨律师事务所律师。
原告(反诉被告)陈某某诉被告(反诉原告)蕉岭县油坑水泥厂、蕉岭县工业局承包经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于1999年3月30日、2000年1月27日两次公开开庭审理了本案，原告陈某某及其诉讼代理人郑锋、张展源，被告蕉岭县油坑水泥厂诉讼代理人王和平、徐芳辉，被告蕉岭县工业局诉讼代理人王和平、曾依拉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称，1997年12月15日，原告经投标，与被告蕉岭县油坑水泥厂签订承包经营该厂的《承包合同书》，该合同由被告蕉岭县工业局鉴证，并经蕉岭县公证处公证。《承包合同书》规定：1．原告承包经营蕉岭县油坑水泥厂一厂，承包期为七年，从1998年1月1日至2004年12月30日；2.交纳120万元风险抵押金；3.每月交纳43.66万元承包费，并按每月2万元逐月上交工业局管理费；4．负责偿还1533.22万元职工和社会集资款及原、燃料欠款，其中经抵扣偿还债务总额为1065.34万元，用上交承包费返还冲抵，计每月返还17.75万元，至还清为止等条款。原告于1998年1月1日正式经营水泥厂，至同年12月份，原告已交纳风险抵押金120万元、管理费24万元，返还旧欠集资款和上交承包费合计为551.8万元，比合同规定原告应付某项多出（略）元。原告还投资约152万元用于完善工艺设备；强化管理、节能降耗，取得良好的社会和经济效益。但被告却无视上述事实，1999年1月17日上午，被告蕉岭县油坑水泥厂和被告蕉岭县工业局，未通过任何正当的法律手续，突然强行宣布收回原告经营权，终止合同，且在无法律程序下派出新承包人到厂发号施令进行开机。由于被告的违法行为导致原告即时停产，并给原告继续承包该厂造成恶劣影响，许多合作者已纷纷取消合同，前来追债。更为严重的是，被告指使新的承包者将原告生产的成品、半成品及原材料价值约1225万元强行占有，为此，原告向被告据理力争，但被告却置若罔闻，完全视法律为儿戏。鉴此，原告特向法院起诉，请求：1．判令被告立即停止侵权，履行与原告签订的《承包合同书》，排除原告承包经营蕉岭县油坑水泥厂之妨碍；2．判令被告因侵权而造成原告之经营损失人民币1506.19万元。
被告蕉岭县油坑水泥厂答辩并提出反诉称：1．答辩人解除《承包合同书》具有充分的事实依据。1997年12月30日，原告经投标与答辩人签订承包经营油坑水泥一厂的《承包合同书》，合同对双方权利义务作了明确约定。原告据合同取得油坑水泥一厂的承包权后，不全面履行合同约定的义务，严重违约侵害答辩人的利益和损害国有资产安全，表现在：第一，原告从1998年5月份起，拖欠上交的承包款，至1999年1月17日止，原告共欠交承包款107.145万元，滞纳金约80万元。第二，原告在承包经营期间，因经营管理不善严重损害答辩人的发包资产。其最突出的违约表现是屡屡发生产品质量事故，原告销往深圳市的水泥，经深圳市工程质量监督检验站检测，判定为“废品”，深圳市建设主管部门因此禁止“油坑牌”水泥进入深圳市场。答辩人创得的“油坑牌”名优品牌，因原告的经营管理不善而毁于一旦，经济损失不可估量。第三，原告承包能力明显不足，无法按合同正常开展生产经营。在承包经营期间，原告的年度生产能力仅为（略）吨，不能完成合同约定的年产24万吨的生产任务；原告经营能力薄弱，年度核算亏损额达480万元，除拖欠承包款外，还拖欠社保金、原材料货款、税金、电费等，合计拖欠各种费用近800万元。2．答辩人解除合同具有充分的合同依据和法律依据。原告自承包经营油坑水泥一厂后，在不同程度上违反《承包合同书》第四条、第十一条、第十三条、第十六条和第十八条的规定，构成严重违约。《承包合同书》第十八条规定：“乙方……超过两个月未交承包费和管理费，视乙方违约终止合同”；“乙方未尽维护保养义务或经营管理不善导致损害承包时交给的资产，甲方有权以乙方的抵押金抵扣，直至终止合同”；“乙方违约或违法使合同不能履行或提前终止合同时，抵押金归甲方，并交付某约金300万元”。根据上述约定，原告已超过两个月未交承包款，因管理不善损害了发包方资产，因违约已使合同不能履行。因此，答辩人具有合同解除权，同时，答辩人通知原告解除合同还有充分的法律依据，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十条第一款规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”，第二十五条规定：“承包方完不成承包经营任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任”。3．答辩人并未侵害原告的承包经营权和财产所有权。鉴于原告严重违约，答辩人经报请上级同意，依据合同约定和法律规定，于1999年1月17日以书面正式通知原告解除承包合同，并公开宣布。原告听到通知后，当场声称：我一走了之，看你们敢怎么样。随即弃厂而去，致使工厂陷入失管失控的混乱局面。为确保国有资产不受损失，维护生产秩序，答辩人在上级支持下，迅速采取补救措施，一方面委托审计、国资、公证等职能部门，在承包企业各部门和答辩人双方有关人员的共同参与下，对承包企业进行清产核资，一方面临时组织恢复生产，从而在最大限度内避免和减少了企业的各方面损失。因此，答辩人依法通知解除合同，基于紧急情势对工厂清产核资，临时组织生产，既不是侵犯原告的承包经营权，也没有侵犯原告的财产所有权。原告诉请赔偿其经营损失1506.19万元，于事实于法律均无根据。4．原告应承担严重违约的法律责任和经济责任。为此，答辩人依法提出反诉，请求判令被告陈某某立即向原告交付某欠的承包款人民币（略）元，滞纳金（略）.4元；判令被告陈某某承担违约责任向原告偿付某约金人民币300万元，合同风险金120万元归反诉原告所有。
被告蕉岭县工业局答辩称：1．答辩人与原告没有合同关系，不是本案适格被告。本案所涉《承包合同书》，系原告陈某某与蕉岭县油坑水泥厂所签订，权利义务主体是上述双方，答辩人只是合同的鉴证方。原告与蕉岭县油坑水泥厂因合同终止发生纠纷，以答辩人是合同鉴证方且收取管理费为由，将答辩人列为被告是没有任何法律依据的。2．答辩人对原告没有实施任何侵权行为，原告没有任何事实依据起诉答辩人。1999年1月17日，蕉岭县油坑水泥厂鉴于原告重大违约损害其合法权益，经上级批准以书面正式通知原告解除承包合同，并召开大会予以宣布。答辩人作为合同鉴证人，且是油坑水泥厂的主管部门，有责任、有义务出席油坑水泥厂通知原告解除合同的场合。在原告弃厂而去置国有资产及企业财物不顾的情况下，作为国有资产主管部门更有责任和义务对承包企业的清产核资和组织生产进行监督。在整个过程中，答辩人从未对原告实施过任何行为，更谈不上有什么侵权行为，原告没有任何事实根据向答辩人主张损害赔偿。原告不履行《承包合同书》规定的义务，在承包费上交、发包资产管理、各种税费交纳方面均构成重大违约，损害油坑水泥厂的利益和损害国有资产，答辩人作为主管部门支持油坑水泥厂依据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《中华人民共和国经济合同法》的有关规定追究其违约责任。据此，请求法院依法驳回原告对答辩人的无理起诉。
经审理查明：1997年12月30日，原告(反诉被告)陈某某经投标与被告蕉岭县油坑水泥厂(下称油坑水泥厂)签订《承包合同书》，该合同由蕉岭县工业局鉴证，蕉岭县公证处公证。合同约定：1．甲方(油坑水泥厂)同意将蕉岭县油坑水泥厂(一厂)现有的固定资产给乙方(陈某某)承包经营，在承包期间，乙方拥有该厂的经营管理权，独立承担民事责任；2．承包期为七年，从1998年1月1日至2004年12月31日止；3．乙方在合同签订后即交120万元风险抵押金给甲方，承包结束乙方履行合同条款后退回本金；4．乙方按核定的年产量24万吨，每吨21.83元计每月43.66万元的承包费逐月上交甲方，并按每月2万元逐月上交管理费给蕉岭县工业局，承包费和管理费应在每月结束后十天内付某；5．原油坑水泥总厂欠银行及其他单位的款项计7072.64万元由原法人单位承担并负责偿还。职工和社会集资款及原、燃料欠款计1533.22万元由乙方承接并负责偿还；6．原甲方现存的原材料、产成品等流动资产按审计确定的210.7万元以现金交易形式一次性转让给乙方，现有一部93款小霸王车和1.25吨丰田小车分别以现价22万元及8万元以现金交易形式转让。签订合同时即付220万元的转让款，转让款首先用于归还职工和社会集资款，不足部分在应收的货款和返还承包费中解决，职工及社会集资款在合同生效后的六个月内还清；7．应收货款196.77万元由乙方承担并负责催收，原、燃材料欠款964.55万元在五年内还清，每年还20％。总计移交的流动资产467.88万元(内含应收货款196.77万元，汽车款30万元)与乙方承接并负责偿还的债务1533.22万元的差额为1065.34万元，用乙方上交的承包费返还冲抵，计每月返还17.75万元，至还清为止；8．承包期间发生的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关；18．违约责任：(一)甲方由于干预企业内部生产经营活动造成停产或甲方随意终止变更合同，造成乙方损失，甲方应承担赔偿责任；(二)乙方责任：(1)乙方不按期交纳承包费、管理费，按超期时间和数额加罚每天6‰的滞纳金，并将抵押金抵扣，超过两个月未交承包款和管理费，视乙方违约终止合同；(2)乙方未尽维护保养义务或经营管理不善导致损害承包时交给的资产，甲方有权以乙方的抵押金抵扣，直至终止合同；(3)乙方违约或违法使合同不能履行或提前终止合同时，抵押金归甲方，并交付某约金300万元；合同还约定了其他有关事项。合同订立后，油坑水泥厂即按约将厂及二部小车等交付某陈某某，陈某某亦按约缴付某120万元风险抵押金并接管经营该水泥厂。陈某某接管承包经营水泥一厂后，购置及更新了部分设备，起初基本能按合同约定上交承包款。1998年5月22日，蕉岭县油坑水泥厂与陈某某签订《补充合同》，变更了原合同关于偿还旧欠款项和延长还款时限的部分条款。从1998年5月份开始，陈某某开始拖欠部分承包款，油坑水泥厂曾多次要求陈某某按约缴付某包款。
1999年1月17日，油坑水泥厂向陈某某发出解除承包合同通知，理由是按承包合同第18条规定，陈某某超过两个月未交承包费，视陈某某违约终止合同。陈某某拒绝解除承包合同，为此，油坑水泥厂随即封存了油坑水泥一厂的仓库及财会账本等，并委托蕉岭县会计师事务所对油坑水泥一厂截至1999年1月17日的实物资产，包括原材料、产成品、备品备件、半成品等进行盘点清查。蕉岭县会计师事务所在有关部门人员及原陈某某承包期间的各车间、班组负责人的参与下，对上述原材料等进行了逐一盘点清查，于1999年3月2日作出了《关于油坑水泥一厂实物资产的清查报告》，计有：(1)原材料盘存金额（略）.43元(此款额包括备品备件（略）.46元)；(2)半成品（略）.42元；(3)产成品（略）.80元；(4)包装物金额（略）元，以上四项合计为（略）.65元。油坑水泥厂解除承包合同后，工厂如不及时恢复生产将造成更大的损失，为此，油坑水泥厂经请示上级有关部门，另行指派人恢复生产。
1999年2月5日，陈某某向本院提起诉讼。1999年6月23日，本院委托梅州市会计师事务所对陈某某承包油坑水泥一厂期间上交的管理费、承包款、偿还旧欠债务款额进行审计，结论为：从1998年1月至1999年1月，陈某某上交给蕉岭县工业局的管理费24万元；上交油坑水泥厂承包款216.73万元；偿还旧欠债务（略）.82元。另外，梅州市会计师事务所不能确认是否偿还旧欠款额的有两笔：1．应付某款账户减少（略）.50元(系由债务转移形式)；2．陈某某在承包期间接受油坑水泥厂一笔55.44万元的债务。根据承包合同约定，陈某某每月应交承包款43.66万元，减除每月返还17.75万元用于偿还旧欠，陈某某每月应上交承包款25.91万元，从1998年1月1日至1999年1月16日为12.5个月，应交323.875万元，而陈某某上交承包款为216.73万元，陈某某实际欠交承包款107.145万元。按合同约定，每月返还17.75万元给陈某某偿还旧欠，以承包期间12.5个月计算，陈某某应偿还旧欠债务221.875万元，承包期间陈某某偿还旧欠债务（略）.82元(此款额为扎差数，即偿还了原旧欠材料款，但在陈某某承包期间又增加了新欠款，按还旧欠新原则处理)，另仍有两笔合计（略）.5元，梅州市会计师事务所不能确认，经查核，属陈某某偿还旧欠，据此，陈某某实际偿还旧欠为（略）.32元，与合同约定相抵，陈某某实际超付某欠款（略）.32元。另陈某某在承包经营期间增加、更新了部分设备设施，经双方协商，同意增加、更新设备折款为65万元，蕉岭县会计师事务所在盘点中，对钢球、钢锻合计16.8吨未计入接收的备品备件中，经双方协商，同意该钢珠、钢锻以每吨4400元计，折款为（略）元，应计入盘点的备品备件价款中。综上所述，至1999年1月17日止，陈某某欠交油坑水泥厂的承包款为107.145万元；陈某某多偿还的旧欠债务为（略）.32元；陈某某盘存的原材料、成品、半成品、备品备件及增加更新设备等款项合计为（略）.65元。
诉讼中，陈某某分三次提交了其承包期间的投入、成品、半成品及库存原材料、备品备件等清单，但未提交相关的凭证。
以上事实，有如下证据予以证实，足以认定：1．原告陈某某与被告蕉岭县油坑水泥厂1997年12月30日订立的《承包合同书》；2．蕉岭县油坑水泥厂关于解除承包合同通知；3．解除承包合同时油坑水泥厂查封仓库、财会室的查封照片；4．蕉岭县会计师事务所《关于油坑水泥一厂实物资产的清查报告》及陈某某至1999年1月17日止的承包经营存货清盘汇总表；5．梅州市会计师事务所《专项审计报告》；6．开庭笔录及本院召集双方当事人和原油坑水泥厂会计、蕉岭县会计师事务所的有关人员核对账目的笔录。
本案经审判委员会讨论认为：本诉原告陈某某与被告蕉岭县油坑水泥厂于1997年12月30日订立的承包油坑水泥一厂的《承包合同书》，是经公开招标后订立的，是双方真实意思表示，且合同权利、义务明确，并符合法律规定，因此，除合同约定的滞纳金明显偏高，有失公平，应确认无效外，其余条款合法有效。有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均必须按合同的规定全面履行。
《承包合同书》第18条规定，乙方(陈某某)超过两个月未交承包费，视乙方违约终止合同。至1999年1月17日止，陈某某累计欠交承包费107.145万元，超过了两个月欠交承包款。陈某某提出多偿还的债务应计入上交承包款，根据承包合同规定，每月上交承包款25.91万元是其必须履行的义务，偿还旧欠与上交承包款的义务不能混同，故陈某某这一主张不成立。被告蕉岭县油坑水泥厂基于陈某某的违约事实，按合同约定行使解除权，不能确认为其是对陈某某承包经营权的侵害。根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十条第一款规定：“由于承包方管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。据此，陈某某请求被告蕉岭县油坑水泥厂继续履行承包合同的理由不成立，不予支持。相反，反诉原告蕉岭县油坑水泥厂请求反诉被告陈某某支付某欠承包款107.145万元的事实清楚，证据充分，应予支持。
国有企业向社会招标而订立承包经营合同，是平等主体之间通过民事法律行为而设立的民事法律关系，而非行政管理关系，亦非企业内部的管理关系。被告蕉岭县油坑水泥厂在解除合同之前并未通知陈某某，而是采取突然宣布终止，继而强行封存接管的行为，作为一个较为大型的企业，涉及产、供、销的一系列合同须遵守履行，因而我国法律规定了解除合同必须遵守一定的程序。被告蕉岭县油坑水泥厂虽有合同解除权，但其采取强行方式解除合同是不当的，因而其解除合同的方式有过错，应承担相应的责任，应适当补偿陈某某因突然强行解除合同造成的损失。
油坑水泥厂反诉请求陈某某支付某约金并收取其抵押金，从陈某某交付某包款的情况看，其逐月均有交付，故其违约未达到追收违约金、抵押金的程度。据此，油坑水泥厂的这一请求不予支持，陈某某交付某抵押金120万元应予退回。关于请求支付某纳金问题，从合同约定看，以日息6‰计付某纳金明显偏高，显失公平，故这一约定应确认无效，陈某某延期支付某包款的滞纳金，应按实际拖欠数额及时间，以中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率计算为宜。
诉讼中，陈某某提出的库存产品、半成品、原材料的数量及价款比蕉岭县会计师事务所的盘点数高，且前后数额不一。据查，蕉岭县会计师事务所在解除承包合同时对陈某某仍存物资的盘点清查，是在有关部门人员的参与下，与陈某某承包期间的车间、班组负责人一起逐件地、地毯式的盘点清查，有原始盘点记录为证，足以认定。而陈某某对自己提出的主张，未能提供充分的证据予以证明，根据谁主张、谁举证的原则，其所主张的仍存物资的数量及款额难以采信，另陈某某所列的属日常生产经营开支不能计入投资。至于已查清的解除承包合同时陈某某仍存的产品、半成品及原材料、备品备件及承包期间增加的设备折款，属陈某某的财产，油坑水泥厂应偿还给陈某某。陈某某多偿还的旧欠债务，油坑水泥厂亦应退回给陈某某。
陈某某承包期间的债权债务，油坑水泥厂可与陈某某另行协商解决，亦可以通过诉讼解决。
蕉岭县工业局是代表蕉岭县政府管理国有企业的行政机关，其虽然参与了强行解除承包合同的全过程，但其只是以主管部门的身份出现，在本案中，是陈某某违约解除合同，而非侵权，据此，陈某某请求蕉岭县工业局停止侵权并赔偿损失的理由不成立，其诉讼请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第84条之规定，判决如下：
一、确认蕉岭县油坑水泥厂与陈某某签订的《承包合同书》除约定滞纳金的内容无效外，其他合同内容有效；
二、驳回原告陈某某请求被告蕉岭县油坑水泥厂继续履行承包合同的诉讼请求；
三、反诉被告陈某某应支付某欠承包款107.145万元及滞纳金（略）.36元给蕉岭县油坑水泥厂；
四、被告蕉岭县油坑水泥厂应支付某告陈某某材料款、备品、备件、产成品、半成品及增加更新设备款合计（略）.65元，应退回陈某某多偿还的旧欠款（略）.32元；
五、被告蕉岭县油坑水泥厂应补偿因解除合同不当给陈某某造成的损失50万元；
六、驳回反诉原告蕉岭县油坑水泥厂请求反诉被告陈某某支付某押金、违约金的诉讼请求，蕉岭县油坑水泥厂应将抵押金120万元退还给陈某某。
七、驳回陈某某对蕉岭县工业局的诉讼请求。
以上蕉岭县油坑水泥厂与陈某某互应支付某款项相抵后，蕉岭县油坑水泥厂应支付某某某（略）.61元，此款限油坑水泥厂在本判决发生法律效力后六个月内付某。
本案本诉受理费（略）元，由陈某某负担（略）元，蕉岭县油坑水泥厂负担（略）元；鉴定费8000元，由陈某某负担4000元，油坑水泥厂负担4000元；反诉受理费（略）元，由蕉岭县油坑水泥厂负担（略）.65元，陈某某负担6928.35元。本诉受理费由陈某某预交，反诉受理费由油坑水泥厂预交，鉴定费油坑水泥厂和陈某某各预交6000元，均不予退回，双方在履行判决时径行抵对支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长陈某军
审判员黄建祥
代理审判员柯彬
二○○○年六月六日
书记员侯秀平
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