广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2001)中中民初字第X号
原告:中山市X镇珠江饮料厂(下简称饮料厂)。地址:中山市X镇和泰开发区。
负责人:蒋某某，厂长。
委托代理人:韦廷建、邓某某，均系广东华旭律师事务所律师。
被告:中山市全鸿食品有限公司(下简称食品公司)。地址:中山市X镇X路。
法定代表人:陈某，食品公司出纳。
委托代理人:蔡某某，食品公司总经理。
委托代理人:潘建世，系广东丰华律师事务所律师。
原告饮料厂诉被告食品公司不正当竞争纠纷一案，本院2000年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2000年2月9日召集各方当事人进行庭前交换证据，并于2001年2月20日公开开庭进行了审理。原告饮料厂的法定代表人蒋某某及其委托代理人韦廷建；被告食品公司的委托代理人潘建世、蔡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告饮料厂诉称:2000年2月，其开发了“冰牛奶”新产品，该产品从纸托盘到瓶贴到瓶盖，其图案的构图、色彩均采用全新的设计，具有简洁、明快的特点，能给消费者带来赏心悦目的观感。2000年3月份，该产品推向市场后，成为同类产品中的知名品牌，被告出于不正当竞争的目的，从2000年7、8月份开始生产、销售包装、装潢与其包装、装潢相近似的“冰牛奶”产品，在市场上造成混淆，严重损害其合法权益。为此，请求法院判令(1)被告停止生产、销售包装、装潢与其相近似的“冰牛奶”产品；(2)被告销毁库存和市面上包装、装潢与其相近似的“冰牛奶”产品；(3)被告赔偿其经济损失及合理的调查取证费计15万元整。
原告饮料厂对其陈某事实举证期限内提供的证据有:证据一，东运公司等为饮料厂印制“冰牛奶”瓶贴、托盘的印制费收款收据三份；证据二，饮料厂向他人销售“冰牛奶”的协议书及凭证六份；证据一、二饮料厂以此证明其“冰牛奶”产品的生产和推向市场的时间，即2000年3月16日推向市场，具有较高的知名度；证据三，食品公司的工商登记资料一份，以此证明食品公司的诉讼主体资格；证据四，食品公司的送货单一份，以此证明食品公司生产、销售与其相同产品的行为。
被告食品公司答辩称:原告生产的“冰牛奶”系列产品并非知名品牌，不属于《反不正当竞争法》所规定的知名商品，且其包装、装潢并不属于其特有，其生产的全鸿牌“冰牛奶”所使用的装潢与原告的珠江牌“冰牛奶”装潢有很大区别，不会造成和原告商品相混淆，更不会使购买者将其商品误认为是原告的商品，因此，其不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。
被告食品公司为其辩解在举证期限内提供的证据有:证据一，食品公司的企业法人营业执照一份，证明其诉讼资格及经营范围；证据二，中山市卫生局颁发的《卫生许可证》一份，证明其于2000年1月10日获准饮料、直接饮用水生产的项目；证据三，工商中山处字(2000)第（略）号工商行政管理机关处罚决定书一份和中山市中级人民法院(2000)中中民初字第X号民事调解书一份，证明饮料厂存在不正当竞争行为；证据四，饮料厂的产品合格证一份，证明饮料厂作虚假宣传；证据五，食品公司的全鸿牌“冰牛奶”装潢标签与饮料厂的珠江牌“冰牛奶”装潢标签对比图六份，以此证明二者间存在区别；证据六，食品公司系列产品实物，以此证明其与饮料厂的产品不会造成混淆，不会使消费者误认；证据七，夏宝牌“冰牛奶”、喜登牌“冰牛奶”、展翅牌“冰牛奶”产品实物，以此证实饮料厂的珠江牌“冰牛奶”的包装、装潢已为同类产品所通用；证据八，中山市X镇永利食品饮料厂(下简称永利饮料厂)生产的展翅牌“冰牛奶”的说明。证明永利饮料厂的包装、装潢比饮料厂使用更早。
经过开庭质证，当事人对如下证据和事实均无异议:饮料公司提供的证据三及食品公司提供的证据一、二无异议，双方均确认食品公司的诉讼主体资格及获准饮料、直接饮用水生产项目的卫生许可资格。
被告食品公司对原告饮料厂提供的证据的真实性无异议，但对其陈某有如下异议:第一，证据一不能证明饮料厂珠江牌“冰牛奶”的包装、装潢系其最先使用、独创使用；第二，证据二不能证明饮料厂产品的品牌知名度；第三，证据三不能证明其生产的产品对饮料厂产品构成侵权。
原告饮料厂对被告食品公司提供的证据的真实性无异议，但对其陈某有如下异议:第一，证据三、四、七与本案无关；第二，证据五、六证明食品公司的产品构成侵权；第三，证据八不能证明展翅牌“冰牛奶”使用包装较其早，食品公司应进一步举证。
此外，饮料厂在开庭时出示了其生产的珠江牌“冰牛奶”使用的瓶贴(椰子、菠萝、草莓、哈密瓜)已在2000年12月22日至2001年2月3日间相继获得《外观设计专利证书》的证据，食品公司认为该证据未能在举证期限内提供，不能作为定案证据使用。
经审理查明:2000年2月，饮料厂开发研制了各种口味的系列珠江牌“冰牛奶”产品，该系列产品采用玻璃瓶包装，瓶贴采用鲜果照片，“冰牛奶”三个美术字横压在鲜果照片上，在鲜果照片的上部，印着各种“冰牛奶”的口味(菠萝、椰子、芒果、哈密瓜、草莓等)，鲜果照片的一侧标明珠江商标、配料、生产日期等，另一侧标明绿色饮品及生产商、厂址等。整个图形根据水果的颜色不同而运用了各种色彩搭配。2000年3月，饮料厂的“冰牛奶”推向市场，先后销往新疆维吾尔自治区库尔勒市、福建晋江市、哈尔滨市等地。2000年4月后，食品公司也开始生产销售全鸿牌“冰牛奶”产品，该产品的包装采用玻璃瓶包装，瓶贴采用鲜果照片，“冰牛奶”三个美术字环绕着压在鲜果照片的左下侧，字体与饮料厂的“冰牛奶”三字不同，在鲜果照片的上部，印着各种“冰牛奶”的口味(菠萝、椰子、芒果、哈密瓜、草莓等)，鲜果照片的两侧均标明全鸿商标及图形，其中一侧标明配料、生产日期等，另一侧标明生产商及厂址等。整个图形根据水果的颜色不同而运用了各种色彩搭配。除了此张瓶贴外，每个瓶上颈部贴有一张红色的，上书写“环保概念瓶子可当杯子使用”的标志。
又查:永利饮料厂生产展翅牌“冰牛奶”饮料，其对外宣传的广告中宣称其是广东第一家独创“冰牛奶”饮料的厂家，其使用的包装、装潢与饮料厂的包装、装潢几乎一样。本院应食品公司的申请，向永利饮料厂了解其包装、装潢的使用时间，永利饮料厂的厂长称其从1999年10月投产以来一直使用同一包装、装潢，并提供了为其印制瓶贴彩招的中山市X镇就联包装厂当时的出仓单；中山市X镇就联包装厂确认了出仓单的真实性及永利饮料厂使用的瓶贴由其印制的事实。
本院认为:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，经营者擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，该行为构成不正当竞争行为。本案原告饮料厂依据不正当竞争起诉，首先饮料厂必须证明其产品是知名商品，而且其使用的包装、装潢具有特有性。其次饮料厂必须证明食品公司使用的包装、装潢与其使用的包装、装潢具有相同、相似，能使购买者产生误认。
第一，关于饮料厂的产品是否是知名商品。
所谓知名商品是指在市场上有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。考察是否具有知名度，最根本的一点是是否为相关公众即消费者所知悉。判断之可以从权利人提供的商品广告、销售历史、销售数量，市场占有率等方面进行判断。从本案看，饮料厂生产的冰牛奶时间短，其出示是知名商品的证据是与他人签订的经销协议，单凭此协议书显然不能认定饮料厂的冰牛奶在一定区域内为相关公众所知悉。
第二，关于饮料厂的“冰牛奶”的包装、装潢是否具有特有性。
特有性表现为与已有的相同或类似商品的包装、装潢有明显区别。食品公司提供了夏宝牌“冰牛奶”、喜登牌“冰牛奶”、展翅牌“冰牛奶”的包装都采用玻璃瓶，因此，使用玻璃瓶系此类商品的功能、性质所决定的，应是此类商品的惯常包装，而非特有包装；从瓶贴看，食品公司提供的夏宝牌“冰牛奶”、喜登牌“冰牛奶”、展翅牌“冰牛奶”的瓶贴，也都是配以鲜果照片，旁边加上文字说明，而且生产展翅牌“冰牛奶”的永利饮料厂使用的瓶贴与饮料厂的几乎一样，本院从生产展翅牌“冰牛奶”的永利饮料厂了解的情况说明永利饮料厂使用的此种包装、装潢先于饮料厂，至于饮料厂在诉讼期间提交的外观设计专利证书能否证明其使用在先，由于我国专利法对于外观设计专利不进行实质审查，饮料厂将与他人在先使用的相近似的瓶贴申请专利，该行为本身有违诚实信用原则，此不能证明饮料厂最先使用。由此看来，饮料厂的包装，装潢也不具备使用在先，不具备特有性。
第三，关于食品公司使用的“冰牛奶”的包装，装潢是否与饮料厂使用的包装、装潢相同或相近似。
对商品的包装、装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如果讼争的包装、装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，就可以认定侵权。通过对饮料厂与食品公司的“冰牛奶”包装、装潢的比较，从瓶盖看，饮料厂的瓶盖采用两种颜色，中间印有珠江的“羊头”商标，“羊头”上部环绕印有“（略）”，食品公司的瓶盖采用一种颜色，中间印有“全鸿”商标，上部印有“（略）”，下部印有“中山市全鸿食品有限公司”，从瓶贴看，鲜果摆放的形状、颜色的深浅不同，冰牛奶三字的字体、位置不同，饮料厂的瓶贴上有“绿色饮品”字样及图案，食品公司无，饮料厂产品的配料说明配以中文及英文，食品公司产品的配料说明仅有中文，二者的内容也不一样。从整体效果上看，食品公司的包装上有贴有红底白字的“环保概念，瓶子可当杯子用”的显著标志。因此，从上述的比较可以看出，两种产品的包装、装潢，施以普通消费者的普通注意力，不会导致混淆，不构成近似。
综上所述，饮料厂的现有证据既不能证明其生产的“冰牛奶”是知名商品，所使用的包装、装潢具有特有性，又不能证明食品公司使用的包装、装潢与其相同或相似，因此诉称食品公司的行为构成不正当竞争的理据不足，应予驳回；对于饮料厂的瓶贴已获得外观设计专利权的问题，由于饮料厂选择的是不正当竞争起诉，食品公司是否侵犯其外观设计专利权非属本案审理范围，本院不作审查。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:
驳回原告中山市X镇珠江饮料厂的全部诉讼请求。
本案诉讼费4510元，由原告中山市X镇珠江饮料厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长林文刚
审判员徐红妮
代理审判员梁艳凤
二○○一年五月十五日
书记员何亦辉
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