广东省顺德市人民法院
刑事判决书
(2001)顺刑初字第X号
公诉机关顺德市人民检察院。
被告人何某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省增城市，高中文化，农民，户籍在增城市X镇X村横岭社。2000年12月23日因本案被羁押，同年12月25日被刑事拘留，2001年1月19日被逮捕。现押于顺德市看守所。
辩护人潘某某，广东万事达律师事务所律师。
顺德市人民检察院以顺检刑诉字[2001]第X号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2001年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺德市人民检察院指派代理检察员卢敏出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
顺德市人民检察院指控被告人何某某伙同“阿龙”于2000年12月22日使用伪造的银行进帐单向顺德市X镇龙桥燃料有限公司骗购40吨0#柴油(价值人民币128，000元)，并提走了其中的19.527吨(价值人民币62，486.4元)。公诉机关提供了下列证据:1．抓获经过；2．受害单位顺德市X镇龙桥燃料有限公司报案笔录；3．被告人何某某供述；4．证人朱×蔚、钟×志证言；5．证人朱×蔚、潘×苏对被告人何某某的辨认笔录；6．被告人何某某对作案工作辨认笔录；7．顺德市公安局协助查询存款通知书；8．印文鉴定书；9．退赃材料；10．核价材料。公诉机关据此认为被告人何某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪，又鉴于被告人何某某诈骗128，000元的数额中有部分是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，提请本院依法判处。
被告人何某某承认指控的犯罪事实。其辩护人辩称:1．部分指控事实不清，是否存在“广州市瑞友贸易有限公司”尚未查清，若存在，被告人何某某的罪责会较轻；2．部分犯罪未遂，应从轻或者减轻处罚；3．被告人何某某是从犯；4．赃款已退还，且其是初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2000年12月初，被告人何某某经朋友介绍与“阿龙”(另案处理)认识后，由“阿龙”提出以刚开始几次给钱最后一次不给钱的方法诈骗柴油，并商定诈骗所得“阿龙”占八成，何某某占二成。后为了诈骗得手后逃避追查，又由“阿龙”帮被告人何某某办了一张姓名为“罗伟东”的假身份证，并印了20张姓名为“罗伟东”、单位为“广州市瑞友贸易有限公司”的名片。为进一步保证作案能顺利进行，被告人何某某又于同年12月12日到广州市天河客运站旁边一间职业介绍所聘请了朱×蔚(另案处理)做帮手，并为朱办了一张姓名为“刘国新”的假身份证。一切准备就绪后，被告人何某某于同年12月16日按照“阿龙”的安排，到顺德市X镇龙桥燃料有限公司购买15吨0#柴油，用“阿龙”交给他的两张空白转帐支票进行结帐。对方工作人员告诉被告人何某某，用转帐支票结帐要等三、四天货款到帐后才能发货，而通过银行转帐凭银行进帐单回执来购货就可马上发货。回到广州后，被告人何某某将此情况告诉了“阿龙”，“阿龙”说你下次去提货时顺便记下对方公司的银行帐户号码。同月20日，被告人何某某在广州租了一辆运油车到龙桥公司油库，运走已购买的柴油，并记下了对方的银行帐户号码。同月22日，“阿龙”将一张盖有“招商银行广州分行环市X路支行(8)受理凭证专用章”的印章(后经鉴定该章为伪造)的银行进帐单回执(出票人为广州市瑞友贸易有限公司，开户银行为招商银行广州分行环市X路支行，帐号（略），收款人为顺德市X镇龙桥燃料有限公司，开户行为陈村农业银行，帐号X-X-Xl-（略），进帐金额为人民币128，000元，)交给被告人何某某，让其到顺德市X村龙桥燃料有限公司购买柴油。被告人何某某在明知帐户“广州市瑞友贸易有限公司”里没有资金的情况下，仍持该张银行进帐单到陈村龙桥燃料有限公司购买40吨0#柴油(价值人民币128，000元)，并于当日下午在广州市华源恒燃料有限公司租了一辆油车，提走了其中的19.527吨(价值人民币62，486.4元)，然后安排朱×蔚出面到广州市南岗地磅场将柴油卖给由“阿龙”联系好的买主，得款人民币5万多元，后将该款交给“阿龙”。陈村龙桥燃料有限公司在该批油被提走后，向招商银行广州分行环市X路支行询问了该张银行进帐单的情况，得知该行并未受理该笔业务，才知道被骗。次日上午，被告人何某某又让朱×蔚到华源恒燃料有限公司租了一辆油车，并要求该公司安排的司机钟×志拿提货单单独到陈村龙桥燃料有限公司提取剩余的柴油。陈村龙桥燃料有限公司见到该提货单即报案。后公安机关在广州市南岗地磅场附近将被告人何某某抓获。破案后，被告人何某某已将赃款人民币62，486.4元退回被编单位。
上述事实有下列证据证实:1．抓获经过，证实被告人何某某于2000年12月23日被抓获；2．受害单位顺德市X镇龙桥燃料有限公司报案笔录，证实其于2000年12月22日被一自称是“广州市瑞友贸易有限公司”员工名叫“罗伟东”的男子用一张伪造的银行进帐单骗购了40吨0#柴油，并被提走其中的19.527吨；3．被告人何某某供述，证实其伙同“阿龙”使用伪造的银行进帐单进行诈骗的经过；4．证人朱×蔚证言及对被告人何某某的辨认笔录，证实一名叫“罗伟东”的男子聘请其后，于2000年12月22日要其到广州市黄埔开发区出售19.4吨柴油，得款5万多元交给其另一老板“阿龙”，经其辨认，该名叫“罗伟东”的男子就是被告人何某某；5．证人钟×志证言，证实其于2000年12月22、23日接受广州市华源恒燃料有限公司安排，先后两次到陈村龙桥燃料有限公司运柴油，第一次运了19吨左右到广州市南岗地磅场交货，第二次没有提货；6．证人潘×苏对被告人何某某的辨认笔录，证实于2000年12月22日用一张伪造的银行进帐单到陈村龙桥燃料有限公司骗购了40吨0#柴油的男子就是被告人何某某；7，被告人何某某对作案工具辨认笔录，证实缴获的银行进帐单是其诈骗财物时所用；8．顺德市公安局协助查询存款通知书，证实招商银行广州分行环市X路支行在2000年12月22日无受理“广州市瑞友贸易有限公司”转出人民币128，000元的业务；9．印文鉴定书，证实被告人何某某交给陈村龙桥燃料有限公司的银行进帐单上盖的“招商银行广州分行环市X路支行(8)受理凭证专用章”是伪造的；10．退赃材料，证实被告人何某某已将赃款人民币62，486.4元退回被骗单位；11．核价材料，证实被告人何某某诈骗的40吨0#柴油价值人民币128，000元。以上证据经法庭查证属实，足以认定。
被告人何某某的辩护人提出是否存在“广州市瑞友贸易有限公司”尚未查清，若存在，被告人何某某的罪责会较轻的辩解，经查，被告人何某某虽然是以“广州市瑞友贸易有限公司”的名义进行诈骗，但其从未到过该公司，也没有任何某据显示其曾办理过任何某入该公司的手续，即使该公司存在也不能认定其是该公司员工，且从本案来看，被告人何某某与同案人“阿龙”在作案前即商定诈骗所得“阿龙”占八成、被告人占二成，并未打算将犯罪所得交由“广州市瑞友贸易有限公司”占有，后被告人何某某又办了一张姓名为“罗伟东”的假身份证，在整个诈骗过程中始终以假身份出现，也表明了被告人何某某使用“广州市瑞龙贸易有限公司”的名义进行诈骗仅仅是为了便于其诈骗得手及得手后逃避追查，而并非真的由该公司授意其实施犯罪，综上所述，被告人何某某与同案人“阿龙”的犯罪行为是其个人行为，即使“广州市瑞友贸易有限公司”存在也与其无关，所以，“广州市瑞友贸易有限公司”是否存在并不影响对被告人何某某的行为的定罪量刑，被告人何某某辩护人的辩解缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人何某某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的银行结算凭证骗取财物，数额巨大，侵犯国家对金融票据的管理制度和单位的财产权利，扰乱社会治安秩序，已构成金融凭证诈骗罪。顺德市人民检察院指控被告人何某某犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名有误，应予纠正。被告人何某某的辩护人提出部分犯罪未遂，应从轻或者减轻处罚的辩解，经查，被告人何某某意图诈骗的财物价值人民币128，000元，但实际得手的财物价值人民币62，486.4元，参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的有关规定，诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额认定，意图诈骗的数额可以作为量刑情节考虑，因此，被告人何某某诈骗的数额属于巨大，本院将其作为确定量刑档次的依据，而被告人何某某意图诈骗的数额本院则将其作为从重而非从轻、减轻的量刑情节考虑，酌情对被告人何某某从重处罚，所以，被告人何某某辩护人的该辩解不符合法律的有关规定，不予采纳；提出被告人何某某是从犯的辩解，经查，被告人何某某与同案人“阿龙”共同商定了作案方案，后又积极实施，整个诈骗过程基本由其出面进行操作，在共同犯罪中其与在幕后组织策划的同案人“阿龙”都起了重要的作用，应负有同等罪责，不存在主次之分，所以，被告人何某某辩护人的该辩解缺乏事实和法律依据，不予采纳；提出赃款已退还，且其是初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚的辩解，经查，初犯并非法定从轻情节，应结合其他酌定从轻情节综合考虑是否从轻处罚，而被告人何某某在庭审开始时否认其诈骗，后因证据确凿才被迫承认，不能认定为认罪态度较好，该辩解不予采纳，其主动退清了全部赃款，可以酌情从轻处罚的辩解可以采纳。根据被告人何某某的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下:
被告人何某某犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年12月23日起至2007年6月22日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长刘小苹
代理审判员廖亮
人民陪审员萧文华
二○○一年四月二十七日
书记员廖秀雄
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