广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
(1999)深福法刑初字第X号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某某，男，49岁(X年X月X日出生)，汉族，初中文化，广东省大埔县人，香港居民，原系深圳市奇富工贸有限公司董事长兼总经理，住（略），因涉嫌合同诈骗于1998年1月24日被深圳市公安机关刑事拘留，同年7月27日被监视居住，1999年4月23日经本院决定被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人焦某某，深圳市正大律师事务所律师。
辩护人陶某，北京市昆仑律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉字(1998)第X号起诉书指控被告人张某某犯合同诈骗罪，于1998年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员龙建宇出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人焦某某、陶某律师到庭参加诉讼。本院在审理本案过程中，曾因公诉机关需对本案补充侦查而决定延期审理；补充侦查完毕后继续公开开庭审理了本案。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控被告人张某某犯有下列罪行：1995年1月至5月间，被告人张某某以深圳奇富工贸有限公司(简称“奇富公司”)的名义与香港环溢有限公司(简称“环溢公司”)签订了四份委托开证协议书，张为此提供了在验资和增资方面均有虚假成份且无履约能力的深圳市润丰化工实业有限公司(简称润丰公司)作担保。环溢公司依约分别于同年1月26日和5月25日从香港两家银行四次开给张某某指定的两家香港公司共228.379万元港币和202万元港币的即期信用证；张用上述共计430.379万元港币购进货物并置于其在深圳承包的两家商场销售。同年3月和8月，协议规定的还款期届满后，张却因早巳将回笼的货款用于归还其他债务而以资金周转困难等理由不予还款。同年10月9日，在环溢公司再三催促下，已经负债累累的张某某为拖延时间，又以其所有权已名存实亡的两间商场的货物作为还款担保，然后中断与环溢公司的联系并销声匿迹，直至1998年1月24日被公安机关抓获。该院认为，被告人张某某利用签订经济合同骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。为此，公诉人向法庭宣读、出示了环溢公司的报案材料、有关证人的证言、书证以及被告人供述等证据材料予以证明。
被告人张某某对公诉机关指控的关于其与环溢公司签协议且至今仍欠对方430多万港元等基本事实没有异议，但辩称：其行为只是公司之间的商业行为；奇富公司对环溢公司的借款并非分文未还，也并非无还款诚意，指控的430多万港元只是剩余欠款；其前后两次提供担保均是应环溢公司要求所为；润丰公司的注册是否有假其并不知情；之所以未能偿还借款是因为公司投资失误、债权不能收回；其后来虽移民外国，但奇富公司依然存在。据此，张某某认为其行为不构成犯罪。辩护人在其辩解的基础上还指出：1．本案指控被告人的行为和结果均发生在境外(香港)，不应适用国内刑法，也不应由国内司法机关管辖；2．本案指控的行为发生在现行《刑法》施行之前，而当时《刑法》中并无“合同诈骗罪”的规定。3．即使适用现行《刑法》，指控张某某犯有合同诈骗罪也事实不清、证据不足：(1)张代表奇富公司与环溢公司签协议时，并非无履约能力，而是拥有达2000余万元人民币的债权，之所以未能及时还款是因为债权未能及时兑现；(2)作为借款担保人的润丰公司的注册和增资均经政府批准且手续合法，也具有担保能力(拥有房地产)；(3)张某某与环溢公司签约借款是代表奇富公司所为，不是其个人行为；4．张在本案中既无非法占有环溢公司财产的故意，也无相应的行为和结果，张并未逃避债务，负有还款义务和担保义务的奇富公司及润丰公司依法存在，不能简单地将无力履约还债的行为一律视为诈骗犯罪。为此，辩护人在法庭上出示了用以证明被告人曾向环溢公司还款和拥有大量债权等证据材料。
针对控、辩双方的上述意见，对双方在法庭上宣读、出示的证据材料分析、判断如下：
1．对公诉机关指控中关于被告人张某某于1995年初以奇富公司名义、以委托代开信用证的形式向环溢公司借款、并先后以润丰公司和“宝利”、“宝和”两家商场作为还款担保、将四笔信用证款所购货物运至深圳销售、至今仍未还款等基本事实，被告人及其辩护人并无异议，公诉机关在法庭上宣读、出示的环溢公司报案材料、《委托开证协议书》、“担保函”、四份信用证、张某某收到四笔信用证款所购货物的收据、张某某所写关于请求推迟还款期并保证还款的几张字条、证人贾继军和向安黎、游国荣、张剑敏的证言以及张某某在本案侦查、起诉阶段的供述等证据也已充分证实。
2．辩护人出示的关于环溢公司负责人于1995年6月收到张某某支付的26万余元人民币的收据，虽经法庭查证属实，但只能证明张支付过前两笔信用证借款的利息，该证据及现有其他证据均证明张并未向环溢公司偿还过其他借款。
3．环溢公司负责人贾继军、向安黎自报案时起即一直证明该公司与奇富公司的协议是在深圳市福田区X路新欣大厦X楼奇富公司的办公室所签；被告人张某某在本案庭审前从未提及协议是在香港所签，其同时也承认对方确有向、贾两人介入此事，奇富公司则只有其一人介入；《协议》本身并未注明“签约地”；加之张某某是将信用证款所购货物运至深圳销售而未将因笼的货款归还环溢公司，其随后又是在深圳追加两家商场作履约担保。因此，应认定本案所涉及的主要行为和结果均发生在深圳市。
4．公诉人宣读、出示的奇富公司在深圳市工商管理局的注册资料、银行及会计师事务所关于其注资虚假的证明、几家“参股”公司关于其并非奇富公司股东的证明以及相应证人宋景春等人的证言等，均已充分证实该公司系以虚假证明文件骗取注册成立，被告人对此也未能否认。
5.公诉机关宣读、出示的润丰公司中方投资公司关于润丰公司运作情况的证明材料、润丰公司的董事会决议、中方投资公司原负责人宋景春等人的证言及相关银行、会计师事务所对其增资虚假情况的证明等，已证实润丰公司实际注册资金只有200万元人民币，所谓增加注册资金为118万美元系以虚假证明材料骗取变更登记，且其中方投资公司对虚假增资并不知情；同时也证实自张某某的乔奇企业香港公司与吉林化学工业公司于1992年合资在深圳成立润丰公司以来，润丰公司主要是由港方投资者张某某等人经营管理，自1994年8月后并已实际由张某某等人承包经营，由此可见，张某某对润丰公司虚假增资不可能不知情。
6．公诉机关宣读、出示的深圳中国银行、工商银行、建设银行等多家银行关于奇富公司、润丰公司以及张某某支配的“奇升公司”贷款情况的证明材料和法院的多份民事判决书、调解书等，已证实奇富公司在张某某与环溢公司签协议前，即已贷款达人民币830万元，并已为润丰等公司350万元人民币贷款作“担保”；上述银行的证明材料和润丰公司中方投资公司的证明材料证实润丰公司此前也已有各种债务达1200多万元人民币，并已为张某某的奇富公司、“奇升公司”、“宝丰公司”等共计1800万元人民币的贷款作了“担保”(仅为“奇升公司”担保的贷款即达1200余万元)。
7．辩护人向法庭出示的一份广东省高级人民法院关于深圳市南山区丰达实业有限公司应补偿“奇升公司”500万元人民币的民事判决书和一份深圳市宝安区人民法院关于陈葵池应向张某某偿还借款本息共计158万元人民币的民事判决书已经查证属实；辩护人出示的关于润丰公司在本市宝安区X镇拥有（略）多平方米土地使用权的证据材料也已经公诉机关补充侦查证实，但对辩护人提供的关于该土地使用权价值人民币800余万元的评估材料，公诉机关补充侦查的结果不能完全否定；对于辩护人出示的关于汕头市汽车工贸公司金园区公司拖欠张某某的乔奇企业香港公司1500多万元货款的“追款确认书”，公诉机关经补充侦查，因对方法定代表人张旭光下落不明也不能否定。
前述第“6”项分析已表明，张某某的“奇升公司”在其与环溢公司签约前即已欠银行贷款达1200余万元；润丰公司此前也已有各种债务(包括“担保”)约3000万元，故辩护人出示的证明“奇升公司”此前拥有500万元人民币债权的判决书(无法兑现)以及证明润丰公司拥有价值人民币800余万元的土地使用权等证据材料，均不能否定张某某在与环溢公司签约前已无履约能力以及润丰公司已无担保能力的事实。
辩护人关于陈葵池欠张某某158万元人民币以及汕头某汽车工贸公司(注册资金仅50万元人民币)拖欠乔奇公司1500余万元货款等证据材料同时也表明，这些债权债务纠纷均早在张与环溢公司签约前即已发生，即使不论这些债权能否抵偿被告人的多家公司此前拖欠银行的巨额贷款，就是被告人张某某在历次供述中也均说明其在与环溢公司签约前即已清楚这些债权无法兑现；张某某及其弟张剑敏等人均早已认定这些无法实现的债权是“投资失误”。因此，这些证据也不能改变被告人在与环溢公司签约时已无履约能力的事实。
8．公诉机关出示的取自深圳市国税局、地税局的纳税记录材料证明，奇富公司自成立以来、润丰公司自1994年后基本上没有纳税；被告人及奇富公司副总经理张剑敏等人也多次提到上述公司1994年后因“没做过生意，自然没有盈利和上税”。由此证实，奇富公司和润丰公司自1994年后(包括与环溢签约后)基本上没有经营活动(未做生意)。
9．公诉机关出示的关于被告人在环溢公司催促还款情况下，向对方追加为还款担保人的“宝利”、“宝和”两家商场的工商登记资料表明，二商场均不具有独立法人资格，均隶属于“深圳宝利公司”，法定“负责人”也只是张某某的弟弟和表弟，且法定经营期限均至1994年8月止(即随时可能关闭)；环溢公司负责人向安黎、贾继军证明其在被告人自己保证还款的1995年12月底以后再去找该两家“担保”商场时，商场均已关闭，张剑敏的证言已对此予以印证，被告人也未予否认。由此证实，张某某追加的还款担保也是无效的。
10．公诉机关出示的取自工商管理部门的奇富公司于1996年1月份所作变更法定代表人的“董事会决议”表明，被告人此时已将该公司“法定代表人”变更为其弟张剑敏，并向工商部门作了变更登记；而前述证据又已证明“奇富公司”是以虚假证明文件骗取注册成立，实际上并非多家公司合资的“有限责任公司”，也并无所谓董事会，因此，该“董事会决议”显然是伪造的，被告人张某某及其弟张剑敏对此也未予否认。
11．公诉机关出示的深圳市新欣大厦业主的证明材料，表明奇富公司已于1996年7月1日迁离该大厦(法定住所)；前述该公司的注册资料证明该公司一直未就此作变更登记，由此说明该公司已去向不明。
公诉机关出示的深圳市四川大厦业主的证明材料，表明润丰公司早在1993年11月底即已迁出四川大厦，但前述环溢公司报案材料证明，张某某1995年初在与该公司签协议时向其提供的担保人润丰公司的营业执照上，“法定住所”却仍是四川大厦；深圳市海外装饰大厦业主证明润丰公司曾于1995年4月至1996年10月租用该大厦B座X楼作办公室，注册资料表明该公司其间也曾向工商部门作过该项变更登记，但润丰公司1996年10月后并未就新的住所进行变更登记，该公司实际上也已去向不明。
公诉机关宣读的向安黎、贾继军的证言，证明张某某在1996年春节后就中断了与环溢公司的联系；被告人自述其1995年底即全家移民国外，并解释其不与环溢公司的人联系是因暂时无法还款而“不好意思见面”；向、贾的证言还证明张某某的乔奇企业香港公司此后也已名存实亡；该公司在香港的登记资料表明其已于1997年8月结业。上述证据证明起诉书中所述被告人在其再次承诺的还款期届满后即“销声匿迹”的情节属实。
12．公诉机关出示的深圳市多家银行的贷款记录材料证明，在张某某以奇富公司名义向环溢公司借款后，奇富公司及润丰公司仍在继续向深圳多家银行大量贷款(均在千万元左右)并相互“担保”。
综上所述，本院经审理查明的事实如下：
1994年1月，被告人张某某以其乔奇企业香港公司与深圳润丰化工实业有限公司(简称润丰公司)、深圳东奇开司米纺织有限公司、海南东联工贸有限公司等七家国内公司“合资”的名义，用伪造的各公司董事会决议、验资报告等虚假证明文件，在深圳市骗取注册成立了深圳奇富工贸有限公司(简称奇富公司)，并由其担任董事长和总经理。1995年1月至5月，张某某以奇富公司的名义在本市福田区新欣大厦X楼该公司办公室与中国航天工业总公司在香港注册的环溢有限公司(简称环溢公司)负责人签订了四份《委托开证协议书》。同时，张某某应对方关于须提供担保的要求，向对方提供了已由其实际控制的润丰公司作履约担保，并提供了以虚假证明文件骗取将该公司注册资金由200万元人民币变更为118万美元的注册资料。该《协议》约定：由环溢公司为奇富公司代开总额为430.3792万港元(折合人民币462.2272万元)的即期信用证用以购买五金工具，奇富公司在每笔信用证开出后90天内返还信用证本金及支付相应的手续费(利息)；若奇富公司届时无力偿还本息，则由润丰公司承担连带责任。此后，环溢公司依约分别于同年1月26日和5月22日从浙江兴业银行香港分行、香港华侨商业银行先后四次分别向张某某指定的香港昌兴浩有限公司(张自己开办的公司)开出两笔共计228.3792万港元的即期信用证以及向其指定的美最时(香港)有限公司(由德国人开办)开出两笔共计202万港元的即期信用证。上述四笔信用证借款依约分别应于同年4月底和8月底到期。被告人张某某将以上述款项所购买的五金工具等货物运到深圳销售，且货款也已及时回笼。当四笔信用证借款陆续到期后，张某某在环溢公司催促下仅于同年6月份向对方支付过前两笔信用证的利息，而以资金周转困难为借口不予偿还其他本息。在环溢公司的再三催促下，张又分别于当年10月和11月份向环溢公司书面保证最迟于当年12月25日前还本付息，并承诺再追加其在深圳的“宝利”、“宝和”两家商场的货物及奇富公司的“物业”作还款担保。然而，在其“保证”的还款期限届满后，其仍未实现承诺，反而于1996年1月份以伪造的“董事会决议”向工商管理机关作了奇富公司法定代表人的“变更”登记。此后，张某某便避而不见环溢公司的人，奇富公司新的“法定代表人”也以不知情为由予以应付；至1996年6月底，奇富公司迁离其登记的法定住所，去向不明；张某某追加为还款“担保”的上述两家商场也早已关闭；另一“担保人”润丰公司也根本不可能从张提供给环溢公司的注册资料所记载的“法定住所”中找到。环溢公司在多方查找张某某及其有关公司无望的情况下，于1997年8月25日向深圳市公安机关报案。公安机关于1998年1月24日在深圳罗湖海关将准备出境的张某某抓获。
另查明，奇富公司自1994年1月份成立到1995年1月与环溢公司签约时止，已向深圳多家银行贷款达830万元人民币，还为润丰等张某某支配的公司共计350万元人民币贷款作了“担保”；润丰公司此前也已拖欠银行贷款及其中方投资公司借款共计1200余万元人民币，并已为张某某开办的“奇富”、“奇升”、“宝丰”等公司共计1800余万元人民币的贷款作了“担保”。被告人张某某在与环溢公司签约时对上述情况均予以隐瞒。而且，奇富公司自其成立后、润丰公司自1994年后基本上无经营活动(未做生意)，也基本上未向国家纳税；奇富公司和润丰公司自从与环溢公司签约后，仍在继续向深圳多家银行大量贷款并相互“担保”。此外，“宝利”、“宝和”两家商场与张某某在法律上并无任何隶属关系，而且，注册资料显示两家商场经营期限均只到1994年8月份止。
本院认为，被告人张某某无视国家法律，在明知奇富公司是以虚假证明文件骗取成立、润丰公司也系虚假增资，而且上述公司均已负债累累、不具备履约还款或担保能力的情况下，通过对上述真相予以隐瞒，同时虚构其保证能按时履约的事实，骗取环溢公司的信任，从而签订了实为借款的<委托开证协议书>；待其收到以信用证款所购之货物并将货物销售完毕后，并未依约向环溢公司还款，也未作任何履约努力，而是一方面采取编造谎言及追加无效担保等欺骗手段拖延应付，一方面“变更”法定代表人、将奇富公司和润丰公司搬迁转移、然后去向不明，说明其主观上具有非法占有环溢公司财物的目的，客观上具有骗取该公司财物的行为，且所骗财物折合人民币460多万元，数额特别巨大，其行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人利用经济合同实施诈骗的犯罪事实成立，但因本案的犯罪行为和结果均发生在现行刑法施行之前，当时的刑法中尚未规定合同诈骗罪；而且，被告人所犯之罪的法定刑在现行刑法和1979年刑法中基本相同，依照现行《中华人民共和国刑法》第十二条之“从旧兼从轻”原则，对被告人张某某的犯罪行为应适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，以诈骗罪论处，因此，公诉机关指控的罪名不能成立。本案经审理已查明，被告人张某某以骗取对方财物为目的而签订经济合同的主要犯罪行为和犯罪结果均发生在深圳市，应该适用国内法律并由国内司法机关审理；而且，因其所犯之罪按我国刑法规定之最高刑为无期徒刑，最低刑也已达十年以上有期徒刑，即使犯罪地是在回归以前的香港，国内司法机关也有权管辖并适用国内刑法定罪量刑，因此，辩护人关于本院无权适用国内刑法对本案进行审理的意见不能成立。被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见与本院经审理查明的事实和刑法的规定相悖，本院不予采纳。此外，因本院已查明奇富公司是张某某等人以虚假证明文件骗取注册成立，实质上并不具备有限责任公司的法定条件，被告人的行为只是以“公司”名义实施的个人诈骗行为，因此，辩护人关于向环溢公司借款不还是奇富公司的行为而非张某某个人行为的意见亦不能成立。被告人张某某骗取环溢公司财物数额特别巨大，且分文未予退赔，情节特别严重，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条以及1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，判决如下：
被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年十月二十日起至二○一二年十月十九日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审判长徐珏
审判员邓小明
代理审判员高顺萍
一九九九年七月五日
书记员郑晓
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