广东省珠海市香洲区人民法院
民事判决书
(2000)珠香经初字第X号
原告广东省水利水电第三工程局珠海工程公司。住所地珠海市拱北桂花北路省水电三局大厦。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人兰某某，该公司助理工程师。
委托代理人王亚康，珠海市大公威德律师事务所律师。
被告中国建筑第五工程局珠海工程公司。住所地珠海市拱北中建商业大厦X楼。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人唐某某，该公司副总经理。
委托代理人廖传志，珠海市敬业律师事务所律师。
原告广东省水利水电第三工程局珠海工程公司诉被告中国建筑第五工程局珠海工程公司工程款及损害赔偿纠纷一案，本院于2000年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2000年4月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人兰某某、王亚康、被告的委托代理人唐某某、廖传志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：1997年10月30日，原、被告签订了一份《祖国广场基坑土方挖运分包合同》(以下称《分包合同》)。合同约定被告将其总包的珠海祖国广场基坑止水、支护、桩基工程中的“祖国广场基坑土方挖运工程”分包给原告施工。工程量按建设单位物价签证许可的数量计算，综合单价为每立方米29元；施工期间按工程进度的70％支付工程进度款；基坑土方完工后，10天办理结算，在2个半月内分两次付清工程余款。基坑土方挖运工程从1997年12月30日正式开始，施工过程中，原告对被告提出的所有施工要求均认真贯彻执行，工程得以顺利进展。1998年5月6日下午，祖国广场基坑支护突然坍塌，为确保基坑周围建筑物的安全，基坑在事故发生后已被回填。根据基坑坍塌前原告的测量和被告提供的测量数据计算，截止基坑1998年5月6日坍塌前，原告已完成的工程量为：(1)土方挖运（略）立方米，以29元／立方米计，共计工程款（略）元；(2)零星挖机台班27.4台班，每台班1650元计，共计（略）元；(3)零星汽车台班2.7台班，以每台班1600元计，为4320元；(4)基坑换填土方436立方米，以9元／立方米计，为3924元。上述四项合计工程款为（略）元。截止基坑坍塌前，被告共向原告支付工程进度款（略）元，尚欠（略）元工程款未予支付。
另外，因祖国广场基坑突然坍塌，原告用于施工而租赁的2台挖掘机至今被埋在基坑内。该两台挖掘机是原告于1998年2月向珠海市成基房产开发有限公司租赁使用的。根据成基公司提供的资料显示，该公司分别在1998年1月3日和1998年2月5日，向惠阳市洪达新型机械化工施工队购进日本产住友牌（略）型和小松牌（略）型二手挖掘机各一台，价格分别为人民币（略）元和（略）元。该两台挖掘机购进后，就直接租给原告使用，现已被埋在地下两年，共造成经济损失（略）元。原告认为，原告按照被告方的要求施工，对基坑的坍塌不承担任何责任，由于原告使用的挖掘机是在执行挖运工程的分包合同中被坍塌的土方掩埋的，被告作为总包方应当赔偿两台挖掘机被埋所造成的损失。
根据上述事实，原告请求判令被告支付工程款（略）元，赔偿原告因两台挖掘机被埋所造成的经济损失（略）元，并解除原、被告双方1997年10月30日签订的《分包合同》。
原告对上述诉称在举证期限内提供的证据有：1．1997年10月30日原、被告签订的《分包合同》；2．1997年10月30日由中国建筑科学研究院珠海科研设计院制作的祖国广场《基坑支护平面图》和《基坑支护平面和钢筋混凝土直墙配筋图》；3．1998年5月5日被告方现场工程师曾凡会给原告方出具的一份便函，原告提供该证据意在说明至1998年5月5日，由原告施工开挖土方的深度已达到设计标高，基坑第五层支护墙已进入施工，故原告计算出基坑开挖绝对深度已达13．96米。4．原告单方提供的《祖国广场基坑挖运量的补充说明》，原告主张该证据能证明根据被告方祖国广场项目部所提供的基坑支护及混凝土直墙施工简图，可以看出基坑第五层支护墙的深度为—15.25米，原告方当时至少已完成到第五层，故原告方在诉状中请求的土方工程量是以—15.16米为标准计算是有依据的。5．原告单方对基坑土方挖运方量的计算说明，原告主张基坑实际开挖方量二基坑水平面积乘以基坑平均深度再减去基坑底部的平台工程量，即可得出原告主张的开挖土方量为（略）立方米。6．1998年4月28日原告给被告的一份《祖国广场基坑土方开挖进度差额说明》，用以证明原告当时已向被告提出实际工程量与原告给被告定期所报的用以支付工程进度款的工程量之间有很大差额。7．原告方制作的从1997年12月至1998年4月的“工程完成情况月报”，该报表体现的土方开挖总量为（略）立方米，用以证明原告在施工过程中对工程的粗略统计也高于被告主张的（略）立方米。8．祖国广场机械零星台班统计表，证明除土方开挖工程外，原告还完成包括零星台班和基坑换填土方工程量共计（略）元。9．1998年2月6日原告与珠海市成基房产开发有限公司签订的租赁协议，用以证明原告用于土方开挖工程的两台挖掘机是向珠海市成基房产开发有限公司租用的。10．珠海市成基房产开发有限公司1998年1月3日和1998年2月5日向惠阳市洪达新型机械化施工处购买两台挖掘机的收据，共计价款（略）元。11．珠海市委珠字[1998]X号文《关于表彰“5.6”事故抢险工作先进单位的通报》，原告主张原告不仅对“5.6”事故不承担任何责任，而且其工作还受到珠海市委表彰。
被告辩称：1．就工程款部分，被告对原告主张的零星台班和基坑换填土方的工程量及应付工程款不持异议。但不同意原告关于土方工程量为（略）立方米的主张，认为原告在诉讼中提供的被告于施工阶段的测量数据不能作为原、被告双方的结算依据。理由是：(1)原告在施工中的测量仅是为掌握工程进度及桩顶标高，而不是土方工程的竣工验收；(2)因测量的目的不是验收结算，故测量布点少，而且数据并不完整、精确。该些数据未经原被告双方确认，也未经建设单位签证认可；(3)原告有关土方挖运方量的计算方法也不准确。被告认为，实际完成的土方工程量应以双方签字确认的“预结算价值表”上确认的数据为准，即为（略）立方米，按每立方米29元计算，土方开挖工程款为（略）元，加上其他零星挖运台班和基坑换填土方工程款（略）元，原告共完成工程款总额为（略）元。2．关于被告已付工程款的数额问题，除原告在诉状中认可的（略）元外，被告还于1998年1月7日向原告支付临时工程款（略）元，于1998年1月16日为原告垫付保洁费1500元，故被告实际已向原告支付工程款为（略）元。3．关于被告应否支付其余30％的工程余款的问题，被告认为，根据双方签订的合同，“施工期间甲方按工程进度的70％支付工程进度款”，被告已依约履行了该项付款义务。至于30％的工程余款，合同约定，“基坑土方完工后，10天内办理结算”，但因发生基坑坍塌事故，就合同条款而言，土方工程并未完工，原告没有请求支付其余工程款的合同依据，并且该部分工程款应当作为事故的损失，属于侵权行为之诉。此外，依照双方合同的约定，原告对土方开挖工程负有“包质量、包安全”的义务，珠海市“5.6”事故调查组和建设部专家组在分析事故的原因和责任时，都把“土方超挖”作为施工单位的主要问题之一，故原告对基坑的坍塌负有不可推卸的责任。因此被告不应支付其余的工程款。4．关于原告就两台挖掘机提出赔偿损失的问题，被告认为该损失是由于工程事故所致，原告据此提起的诉讼属于侵权行为之诉，与本案不能合并审理，因此请求驳回原告的这一诉讼请求。
庭审后被告于2000年5月15日向本院递交了一份书面意见，表示考虑到事故发生的突然性和工程的实际情况，被告对原告制作的“工程完成情况月报”中所统计的至1998年5月5日，累计完成土方工程量为（略）立方米的数据予以确认。
被告为其辩称提供的证据有：1．原告方收到的工程款项的全部收据和被告方已付工程款的明细表。用以证明至1998年5月5日，被告已向原告支付工程款人民币（略）元，而不是原告所说的（略）元。2．从1998年2月19日至1998年5月5日的10份预(结)算价值表，被告据此证明在整个工程施工过程中，原告每隔一段时间就向被告报一次工程量和工程款，被告按照原告所报数据以70％的比例向原告支付工程进度款。根据原告所报的土方开挖方量，原告的已施工总方量为（略）立方米。3．祖国广场基坑土方设计挖运总量计算说明。证明根据设计图纸计算，如祖国广场工程正常完工，基坑的平均开挖深度为15.439米，设计开挖土方总量为（略）.95立方米。
此外，根据原、被告双方的申请，本院于2000年4月14日到珠海市劳动局调取了以下证据：1．珠海市人民政府珠府[1999]X号文关于《海市祖国广场“5.6”基坑坍塌事故调查报告》。2．广东省劳动厅粤劳安函[2000]X号关于“5.6”特大事故结案的函。3．国家经贸委国经贸安全(1999)X号关于“5.6”事故的批复。4．被告中建五局珠海工程公司建五珠司(1998)X号关于《祖国广场基坑支护坍塌事故初步分析报告》。原告主张上述证据可以说明以下两个问题：第一，原告的报告和珠海市政府的报告均讲明“至1998年5月6日止，基坑土方挖运8万多立方米，剩下2—3万立方米”，故原告主张土方开挖方量为（略）立方米是有依据的。第二，国家经贸委、广东省劳动厅和珠海市政府对该事故已有明确的责任划分，均未提到原告对基坑支护坍塌事故应当承担责任，被告主张原告应对事故负一定责任没有依据。被告则主张根据原、被告签订的合同，基坑土方总量约为10万立方米，而珠海市政府的《调查报告》所说“剩下2—3万立方米”，表明该结果纯属推算，并不准确，因而不足为据。
经过开庭质证，当事人对如下证据和事实均无异议：
一、原、被告双方于1997年10月30日签订的《分包合同》、1997年10月30日由中国建筑科学研究院珠海科研设计院制作的祖国广场《基坑支护平面图》和《基坑支护平面和钢筋混凝土直墙配筋图》，上述证据说明的事实是：祖国广场土方开挖工程由被告分包给原告一个单位施工；祖国广场基坑开挖总量约10万立方米；合同约定每月25日报出当月工程进度统计报表，被告方报业主审核后，在次月10日按70％支付工程进度款；基坑土方完工后，10天办理结算，在2个半月内分两次付清工程余款。
二、土方开挖综合单价为每立方米29元，除土方挖运的方量双方各持己见外，双方对零星挖机台班、零星汽车台班、基坑换填土方的工程量和工程款为（略）元及至1998年5月5日，被告方已向原告支付全部工程进度款合计（略）元没有异议。
三、双方对本院调取的珠海市政府和国家相关部门对“5.6”事故的报告或批复、原告提交的1998年5月5日由曾凡会给原告方的便函、被告方提交的工程预(结)算价值表、原告方制作的工程完成情况月报等证据的真实性不持异议。
四、基坑发生坍塌事故时，原告在施工中的两台挖掘机被埋入基坑内。
本院对上述证据和事实予以确认。
在开庭审理中，当事人争议的主要问题有：
一、关于土方挖运的工程量问题。1．原告主张珠海市政府的《调查报告》和被告方给珠海市建委的事故分析报告中都认可“至1998年5月6日止，共完成土方挖运8万多立方米”，可见原告方开挖土方的工程量确已达到8万多立方米。被告则认为上述被告方自报的数据和市政府的报告中提到的数据均是对工程量的简单推算，不能作为确定工程量的依据。2．原告主张1998年5月5日曾凡会给原告方的便函中提到，“现基坑土方部分开挖深度达到设计标高，基坑第五层支护墙已进入施工，余下十二段支护墙未施工完”，根据工程图纸，达到设计标高即是达到—16.45米和—17.25米，基坑第五层支护墙只有12段未施工完，由此可以得出结论：原告方的土方至少已完成到第五层底部，否则无法建第五层支护墙。而从基坑支护和混凝土直墙施工简图可以看出，第五层支护墙底部的高程为—15.25米，基坑土方开挖是从—1.2米开始，—15.25米减去—1.2米等于14.05米，这就是基坑开挖的实际深度，依据这一深度计算出的土方量与原告主张的工程量非常接近，是准确的。被告则主张该函明确的是“部分开挖深度达到设计标高”，并提到如“工程表面的浮土收集运走，工程桩破断，动测桩锯断，东北角处土方挖走，人工挖支护墙土方，—13.5米钢支撑部分开挖”等工作要做，因此上述施工联系函并不能说明原告当时土方开挖的总量是多少。3．原告认为原告定期向被告自报的《预结算价值表》和其向本院提交的“工程完成情况月报”均不能作为结算工程量的依据，理由是预结算价值表的目的是反映被告支付工程进度款的情况，被告为达到少付工程进度款的目的，曾要求原告方少报工程量。而原告方制作的工程月报表因不以工程结算为目的，其反映的工程量经常是根据车数来计量的，甚至有漏计错计的情况，所以不能反映实际完成土方量的真实情况。被告在庭审中主张预结算价值表是原、被告双方在施工阶段惟一签认的凭据，应该作为认定原告完成土方挖运工程量的惟一依据。庭审后被告表示对原告在工程月报表中统计的工程量为（略）立方米予以确认。被告并对原告提交的1998年4月28日有关工程量差额的函件不予认可。
二、关于被告应否支付其余30％的工程款的问题。原告主张依据双方签订的《分包合同》，原告的施工是根据被告方的要求、在被告方的统筹安排下进行的，被告是基坑现场的总指挥，原告没有也不可能不服从被告的指挥随意开挖，并且国家有关部门的批复和珠海市政府的报告均已对事故的责任进行了明确的划分，故原告对事故不应承担责任，被告理应支付其余30％的工程款。被告主张其不应支付其余工程款，理由是：1．原告在施工中违反了《分包合同》约定的“包质量、包安全”的承诺。珠海市“5.6”事故调查组及建设部专家组的事故分析结论，都把“土方超挖”作为施工单位的主要问题之一，故原告对事故负有责任，原告存在违约行为。
2．因基坑支护坍塌，该工程已无法完工，原告要求支付工程余款已经失去合同依据。3．原告尚未取得的工程款应归结于基坑坍塌事故的损失，与《分包合同》形成的权利义务关系不同，属于侵权损害赔偿之诉，故被告没有支付其余30％工程款的义务。
三、关于两台挖掘机的损失赔偿之诉是否能与工程款之诉合并审理的问题。
依据当事人所确认的证据和事实以及争议的主要问题，结合原告的诉讼请求，本院认为：
一、就土方工程量而言，因发生基坑坍塌事故，基坑已经回填，该工程已不可能依照《分包合同》的约定，进行正常验收和结算，只能依据双方提供的证据材料综合予以认定。1998年5月5日被告中建五局珠海公司祖国广场项目部曾凡会给原告的便函中提到“基坑土方部分开挖深度达到设计标高，基坑第五层支护墙已进入施工，余下十二段支护墙未施工完”，可见当时基坑土方只是部分达到设计标高，而“部分”一词并不能准确反映施工状况，可能是大部分，也可能是小部分，并且基坑支护墙是沿基坑周边施工的，故单凭“基坑第五层支护墙已进入施32”来认定整个基坑的开挖深度达到第五层支护墙的深度，依据不足，因此原告以此为依据来推算土方开挖的深度和工程量是不准确的。珠海市政府的事故调查报告与被告给珠海市建委的事故分析报告中均提到“至1998年5月6日止，共完成土方挖运8万多立方米，剩下2—3万立方米”，本院认为上述报告的重点不在于确认土方的挖运量，因此其关于土方开挖总量的表述不严谨或不准确是难免的，基坑土方总量约10万立方米是确定的，报告所指“完成土方挖运8万多立方米，剩下2—3万立方米”既可解释为8万多立方米，也可解释为在7万一8万立方米之间，由此可见，该两份报告中有关土方工程量的表述仅能作为工程量的参考，而不能作为确认的依据，因此原告将上述报告内容作为其主张工程量为（略）立方米的重要依据，本院不予认同。原告提交的工程完成情况月报表记录了从1997年12月至1998年4月25日原告方每月完成的工程量，该记录是原告方对工程量的原始统计，比较完整地反映了原告方的施工方量，该表显示至1998年4月25日，原告共完成土方工程量为（略）立方米。原告的起诉状和被告的事故分析报告均提到1998年4月22日之后，原告已基本停止土方挖运作业，因此截止1998年4月25日的报表已经比较全面地统计了1998年5月6日基坑坍塌前原告完成的土方开挖总方量。原告主张其制作的工程月报只是对工程量的粗略统计，不能作为最终确认工程量的依据，而主张从珠海市政府与被告方的事故报告及施工联系函、施工图纸中推算出工程量为（略）立方米，理由不充分，本院不予采纳。综合上述对证据的分析，本院认为原告提交的“工程完成情况月报”是反映原告施工工程量的直接证据和原始证据，而其他证据材料如事故报告、施工图纸、函件等相对证明工程量而言属于间接证据和传来证据，并且这些证据也未能准确反映土方开挖工程量，因此后者的证据效力显然低于前者的证据效力，故本院采纳原告方“工程完成情况月报”所记录的工程量即（略）立方米为原告实际完成的土方量。按照《分包合同》的约定，土方开挖综合单价为每立方米29元，故（略）立方米的工程款总额为（略）元，加上其他零星挖运台班及基坑换填土方工程款（略）元，原告共完成的工程款总额为（略）元，被告在施工过程中已支付工程进度款（略）元，原告尚未取得的工程款为（略）元。
二、有关被告是否应当支付其余30％工程款的问题，本院认为，珠海市政府的事故调查报告和国家经贸委的批复已对“5.6”基坑坍塌事故责任进行了划分，当中并未提到原告应对事故承担责任。根据双方签订的《分包合同》，原告仅负责祖国广场基坑土方的挖运，其施工是按照整体工程的进度和需要并在被告方的指挥和监督之下进行的，因此被告依据双方签订的《分包合同》中关于原告负有“包质量、包安全”的义务主张属于施工单位的部分责任如“土方超挖”应由原告承担，与查明的事实不符，本院不予采纳，故被告以此为由主张不支付其余30％工程款，理由不成立。《分包合同》在履行过程中因发生基坑支护坍塌，该合同被迫中止履行，但合同约定的基本权利义务对合同当事人仍是有效的，原告依约履行合同义务，因此对于原告在事故发生前已经完成的工程量，被告负有支付工程款的义务，并且该义务仍是基于原、被告签订的分包合同产生的。故被告以依据分包合同的结算条款，因发生基坑支护坍塌，工程不可能完工为由，主张原告请求被告支付工程余款没有合同依据的抗辩及主张其余30％的工程款应归结于事故的损失，不是被告的合同义务，属于侵权损害赔偿范围的抗辩，没有法律依据，本院不予采纳。原告请求被告支付已开挖土方的其余工程款，于法有据，本院予以支持。
三、关于两台挖掘机的损失赔偿是否能与工程款的诉讼合并审理的问题，本院认为，根据我国民事诉讼法律的有关规定，诉的合并必须是两个诉之间有共同的或同类的诉讼标的，本案两台挖掘机的损失是因基坑发生坍塌事故造成的，并且有多个单位应当承担事故责任，因此原告关于赔偿两台挖掘机的损失应属于侵权之诉，与其主张工程款的合同之诉没有合并审理的基础。被告主张挖掘机的赔偿纠纷与土方挖运合同纠纷是不同性质的两个诉讼，不应合并审理的抗辩，于法有据，本院予以采纳。故本院对原告关于两台挖掘机的损失赔偿之请求作另案审理。
祖国广场基坑支护发生坍塌后，该基坑已被回填，原、被告双方失去继续履行《分包合同》的基础条件，分包合同约定的履行期限也已届满，该合同已经终止履行，原告请求本院解除《分包合同》，没有任何意义，故本院对该请求不予裁决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十一条之规定，判决如下：
被告中国建筑第五工程局珠海工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币（略）元给原告。
本案受理费（略）元，原告负担5900元，被告负担（略）元，被告应负担的受理费原告已预交，本院不予退回，由被告在履行本判决时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判长景建辉
审判员蔡卫星
代理审判员徐素平
二○○○年六月五日
书记员张丽霞
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
