广东省高级人民法院
民事判决书
(1999)粤高法经一终字第X号
上诉人(原审被告，反诉原告)湛江住宅集团公司。住所地湛江市赤坎区X路X号。
法定代表人黄某某，总经理。
诉讼代理人黄某祯，该公司职员。
诉讼代理人许俊宏，广东海印律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)湛江市明扬建设开发总公司。住所地湛江市赤坎区X路一号。
法定代表人杨某，总经理。
诉讼代理人苏祖耀，广州经纶律师事务所律师。
第三人湛江市寸金大厦。住所地湛江市赤坎区X路一号。
法定代表人杨某，经理。
上诉人湛江住宅集团公司(简称住宅公司)因与湛江市明扬建设开发总公司(简称明扬公司)、第三人寸金大厦企业租赁合同纠纷一案，不服湛江市中级人民法院(1997)湛中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1994年9月5日，住宅公司与明扬公司经协商后，授权湛江市寸金大厦(简称寸金大厦)与明扬公司签订一份《承包合同》，约定明扬公司承包寸金大厦(X层)，承包期限8年(自1995年3月1日起至2003年3月1日止)，承包金每年50万元，8年共计400万元；每年的承包金在当年的1月8日和6月8日分二次缴交，每次缴交50％。承包期间，寸金大厦职工的工资、奖金、各项补贴按国家规定执行；住宅公司编制内的职工工资调升与住宅公司统一进行；承包期限内办公费、装修费等由明扬公司负责；不能以大楼抵押贷款，不能转让他人使用；明扬公司要根据大厦的原状进行改造装修，使大厦成为名符其实的中等水准的旅店，在一年内投资400万元对寸金大厦进行改造装修和增置设备；大厦由明扬公司自主经营，独立核算，自负盈亏，承包期满后，明扬公司所投资的400万元装饰、电器、家俱等设备归住宅公司所有。但自本合同生效之日起至1995年3月1日期间，由明扬公司对大厦进行装修，装修期免交承包金。合同签订后，双方于1994年10月14日办理了有关的交接手续。明扬公司即投资对大厦进行装修和增添了部分设备，并未经住宅公司的同意加建了第X层简易层。同年9月13日经住宅公司的同意及工商部门的批准，明扬公司的法定代表人杨某任寸金大厦的法定代表人。1995年3月，装修后的寸金大厦重新开始营业。1995年4月26日，住宅公司和明扬公司为了进一步明确双方的权利、义务，经湛江市房屋租赁管理所批准，签订了《房地产租赁契约》，由住宅公司将寸金大厦的楼房出租给明扬公司使用，租金、租赁期限和租金的缴交方法与第一份合同相同。同时，双方还约定：此契约与双方于1994年9月5日所签订的承包合同同时生效。此前的1994年4月14日，住宅公司以寸金大厦的楼房作抵押担保其属下的湛江金宇房地产有限公司向香港越信隆财务有限公司借款1500万元港币，期限一年；1996年3月30日，双方又签订续期借款协议书，并办理了抵押登记手续。1995年3月15日，住宅公司又以上述楼房作抵押担保其属下的湛江住宅集团公司霞山公司向中国农村发展信托投资公司广州办事处借款700万元人民币，该款于1996年3月14日到期。
经查：寸金大厦曾于1994年5月8日，将大厦首层的一间房屋出租给陈芝武使用；同年的7月8日又将大厦首层的另一间房屋出租给湛江市经济技术开发区福尔顺发展公司(下称福尔顺公司)使用。住宅公司将寸金大厦发包给明扬公司经营后，原寸金大厦的法定代表人黄某喜分别于1995年7月1日和同年8月3日，以原寸金大厦的名义与陈芝武和福尔顺公司签订了终止租赁合同。合同约定由原寸金大厦分别赔偿12万元和20万元给福尔顺公司和陈芝武，福尔顺公司和陈芝武退出所租的房屋。住宅公司以原寸金大厦与福尔顺公司签订的终止租赁合同，约定赔偿给福尔顺公司的12万元，住宅公司负担2万元，杨某负责10万元。但杨某或明扬公司没有在该合同签名或盖章表示同意由其承担10万元。以上赔偿款32万元分别于同年的7月3日、8月4日和8月14日已由明扬公司代为支付。1995年8月25日，住宅公司有关的负责人在原寸金大厦与陈芝武签订的终止租赁合同协议书上批注“同意一次性赔偿20万元，杨某先出此款，然后在杨某向集团公司(即住宅公司)承包费中扣除。”
又查，明扬公司在1995年5月29日向住宅公司交租金（略）元和代住宅公司支付了32万元的赔偿款，共计为（略）元，其余的租金再没有支付。1997年3月30日住宅公司致函明扬公司，要求明扬公司遵照双方1994年9月5日签订的《承包合同》的有关条款，尽快将尚欠的统筹金（略）.80元退给住宅公司。而明扬公司则以住宅公司没有按合同规定的时间将大楼交付其装修使用，同时住宅公司以寸金大厦的楼房作抵押为其属下的公司借款作担保，违反了合同的规定为由，于1997年2月20日，向原审法院起诉，请求解除双方所签订的两份合同，判令住宅公司赔偿其损失690万元以及支付本案的诉讼费用。对此，住宅公司提出了反诉，要求明扬公司继续履行合同，并立即支付尚欠的租金（略）元及滞纳金，并支付统筹金（略）元；如终止合同，则要求明扬公司在10日内撤走装修物，恢复寸金大厦的现状。
一审期间，原审法院根据明扬公司的申请，委托湛江市开发区会计师事务所对寸金大厦的装修和设备进行了评估。1998年7月10日，湛江市开发区会计师事务所作出“资产评估报告书”，确定寸金大厦的装修和设备经评估总价值为（略）元，属明扬公司投资装修和增置的设备为（略）元，其中装修部分的价值为（略）元(含第十三层装修（略）元，“明扬”霓虹灯招牌（略）元)，设备部分价值（略）元(含第十三层的设备（略）元)；属住宅公司的设备为（略）元。1998年9月1日，原审法院作出民事裁定，裁定明扬公司将寸金大厦及经营期间已清点的财产先行交由住宅公司接管。但因住宅公司对此申请复议，原审法院又通知暂缓执行。此后，明扬公司承包的寸金大厦停业至今。
1998年4月30日，原审法院根据明扬公司的申请，查封了住宅公司位于湛江市赤坎区X路面积为1.64亩的土地使用权。
以上事实有合同、资产交接清单、付款凭证、评估报告、庭审笔录等附卷为证。
湛江市中级人民法院审理院认为：住宅公司在本案中既将寸金大厦经营管理权租赁给明扬公司，同时，又将寸金大厦的楼房出租给明扬公司，所以双方所签订的“承包合同”和“房地产租赁契约”实际上是一份企业租赁合同。住宅公司在与明扬公司签订上述合同前，已将寸金大厦的经营场所作抵押，担保其属下的公司向境外公司借款，且在与明扬公司签订合同时，又没有将抵押借款的情况告知明扬公司，合同签订后，在履行过程中，住宅公司又背着明扬公司，再次以寸金大厦的经营场所作抵押，担保其属下的公司向另一单位借款，住宅公司上述抵押担保行为，具有明显的欺诈性，住宅公司称已将上述抵押担保的情况告知明扬公司，但没有证据证实，所以，双方所签的企业租赁合同无效，住宅公司对合同无效承担主要的过错责任。鉴于明扬公司实际已使用了寸金大厦和进行经营，明扬公司应将所租赁的寸金大厦，以及将1994年10月14日双方交接清单项下的物品返还给住宅公司；并从1995年3月1日起至1998年12月31日止，以每年50万元计算，支付租金给住宅公司(减除已付的租金（略）元)，明扬公司在租赁寸金大厦后，已按双方的约定投资对寸金大厦的经营场所进行了善意的装修和添置部分设备，而造成合同无效的主要责任又在于住宅公司，所以，住宅公司应在收回寸金大厦的同时，对明扬公司的装修物和添置设备予以接收，并按评估的价值(（略）元)予以补偿。由于双方所签订的合同为无效的合同，本院对住宅公司要求明扬公司继续履行合同，支付统筹金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百二十八条、第一百三十八条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第八十四条、第一百零八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、明扬公司与住宅公司签订的“承包合同”和“房地产租赁契约”无效，终止履行。二、限明扬公司在1998年12月31日前将寸金大厦以及将1994年10月14日双方交接清单项下的物品返还给住宅公司。三、明扬公司应从1995年3月1日起至1998年12月31日止，以每年50万元计算支付租金给住宅公司，减除已支付的（略）元，尚欠（略）元。四、明扬公司租赁寸金大厦期间投资的装修物及添置的物品，由住宅公司于1998年12月31日前按审计评估清单接收，住宅公司按评估的价值（略）元补偿给明扬公司。五、本判决三、四项相抵，住宅公司应补偿（略）元给明扬公司，限于本判决发生法律效力后10日内付清。逾期，按人民银行规定同期同类最高贷款利率的两倍计付迟延履行期间的利息至付清之日止。案件受理费（略）元、诉讼保全费5276元、评估费（略）元、共计（略）元，由明扬公司负担（略）元；住宅公司负担（略）元。住宅公司应负担的费用，明扬公司已预付，法院不作退还，由住宅公司在偿还上述债务时，一并付给明扬公司。
住宅公司不服上述判决，向本院提起上诉称：(一)本案的《承包合同》与《房地产租赁契约》属于两个不同性质的合同，在签订《房地产租赁契约》中也进一步明确约定《承包合同》与《房地产租赁契约》同时有效。明扬公司承包湛江市寸金大厦企业经营和租赁寸金大厦经营，两者性质不同，法律关系也不同。因此，原审把《承包合同》和《房地产租赁契约》作为企业租赁合同进行判决是错误的。(二)原判决认定上诉人抵押担保行为具有明显的欺诈性不能成立，应当确认双方所签订的《承包合同》与《房地产租赁契约》为有效合同。双方在签订《承包合同》前和履行合同中，上诉人虽以寸金大厦抵押，担保下属公司借款，但明扬公司承包寸金大厦企业只有经营权，寸金大厦的所有权属上诉人，而所有权与经营权是分离的。至于抵押，并未造成寸金大厦被查封等，从而给明扬公司承包和租赁经营造成经济损失，因此抵押与承包和租赁不相干。而且向越信公司抵押借款，抵押权人也同意上诉人出租抵押物。向中农信贷款抵押是重复抵押应无效，上诉人以寸金大厦抵押不负法律责任。其实，明扬公司对上诉人以寸金大厦抵押是明知，因为《房地产租赁契约》第五条已明确明扬公司对上诉人要出租的房地产做了充分了解，愿意承租该房地产，上诉人也向其通报抵押的情况。所以原判认定上诉人抵押担保行为具有明显的欺诈性不能成立。原审以上诉人有欺诈性，进而判决《承包合同》与《房地产租赁契约》是适用法律错误。(三)原审判决认定事实不清，实体处理不当：1.1995年7月1日，湛江市寸金大厦与福尔顺公司签订“中止租赁合同”赔偿福尔顺公司损失为12万元，合同规定上诉人负责2万元，明扬公司负责10万元，明扬公司付给福尔顺公司10万元的同时，又给上诉人垫付2万元，实际上明扬公司支付的是（略）元，因此，原审判决第三项减除已支付（略）元中忽视扣除明扬公司应付中止合同规定的10万元是错误的。2.原判决上诉人接收明扬装修物和添置的设备，并按评估的价值(（略）元)予以补偿被上诉人是不合理的。根据法律规定，对无效合同的处理是返还原则，装修物能拆则拆，不能拆的对出租人可用部分由出租人承顶，其余部分经评估折旧后作为无效合同的损失，由双方按过错责任比例予以分担。寸金大厦2—X层原来由上诉人办公，其余用作旅业。而明扬公司租赁和承包后将1—X层搞饮食娱乐业，改变了用途。原判决要上诉人全部接收明扬公司的装修和添置的设备是不合情理的。3．原审法院委托湛江市开发区会计师事务所进行评估，该所仅凭明扬公司提供的虚伪工程结算工程量，没有原始凭证偏信一方进行评估，缺乏实事求是，就连十三层的违章建筑和堆放的废品都加进评估，致评估不客观。对这样不合法的评估结果，原审判决上诉人按评估价值（略）元补偿给明扬公司是不合理的。根据上述理由，本案《承包合同》和《房地产租赁契约》有效，明扬公司必须继续履行合同，如果其要求终止合同，必须拆除其装修物，取走其设备恢复原状给上诉人，尤其是为明扬公司特别制作的广告更加不能接受。明扬公司对寸金大厦一直使用，应承担拖欠承包金和租金违约的全部责任，赔偿上诉人因此造成的损失。原判认定事实不清，判决错误，请求改判。
明扬公司答辩称：一、原判决认定《承包合同》、《房地产租赁合同》实际上是一份企业租赁合同，是符合事实的正确认定。因为《承包合同》明确明扬公司承包已包含了整个大厦的房屋。合同签订后，住宅公司也将整个大厦交给明扬公司装修。后由于住宅公司有部分楼层租与福尔顺公司及陈芝武，不能依约将全部楼房交给明扬公司，故提出与明扬公司签订《房地产租赁合同》，并办理租赁登记，作为受法律保护的依据和对抗福尔顺公司和陈芝武未办理租赁登记的理由。为此，明扬公司才与住宅公司签订了《房地产租赁合同》。从双方来往的函件和催收租金的函件以及两份合同签订的内容，每年付的金额均是50万元，可见原审认定两份合同实际是一份企业租赁合同是正确的。二、住宅公司的行为具有欺诈性。住宅公司在签订合同前，隐瞒了寸金大厦作了抵押的重大事实，在合同签订后又继续将该房产进行抵押，对此住宅公司从未告知明扬公司，欺骗明扬公司签订合同，因此合同应确认无效。同时，根据合同的第二条第四点规定不能以寸金大厦抵押贷款；《房地产租赁契约》同样规定如出卖或抵押上述房地产，住宅公司应提前通知明扬公司。住宅公司对此违约，明扬公司可以终止合同，并要求赔偿损失。原审根据装修不可拆除性，添置物专属性及特定用途，判决对方按评估价承接寸金大厦的装修物和设备也是正确的，请求维持原判。
本院认为：住宅公司与明扬公司经协商后，授权寸金大厦与明扬公司签订《承包合同》，约定明扬公司承包寸金大厦，承包期间向住宅公司支付承包费，寸金大厦职工的工资、奖金、各项补贴按国家规定执行，属住宅公司编制内的职工工资调升与住宅公司统一进行；明扬公司负责投资对大厦的原状进行改造装修，并自主经营，独立核算，自负盈亏，承包期满后，明扬公司所投资购置的设备归住宅公司所有。同时双方还签定了《房地产租赁契约》，由住宅公司将寸金大厦的楼房出租给明扬公司使用，此契约与承包合同同时生效。从上述两份合同约定的权利义务看，实际上是住宅公司在不改变寸金大厦所有权的情况下，实行所有权与经营权相分离，将寸金大厦租赁给明扬公司经营，明扬公司在租赁经营期间向住宅公司交纳租金，并承担经营责任。由此可见，双方之间的权利义务关系符合企业租赁的法律特征，原审法院认定本案为企业租赁法律关系正确。虽然《房地产租赁契约》与《承包合同》约定的内容表面上分属不同的法律关系，但《房地产租赁契约》约定权利义务指向的对象、合同期限、租金数额和租金的缴交方法与《承包合同》相同，双方在两份合同签订后，从未单独分开履行，而是将两份合同合并整体履行，客观上两份合同也无法分开履行，故住宅公司以两份合同属不同的法律关系为由，上诉主张分开处理，不予支持。住宅公司与明扬公司签订的《承包合同》和《房地产租赁契约》是双方的真实意思表示，且没有违反国家的强制性的法律规定，住宅公司也没有采取欺骗的手段诱使明扬公司签订两份合同，故《承包合同》和《房地产租赁契约》应确认有效。住宅公司在与明扬公司签订合同之前，虽然没有将寸金大厦的抵押情况告诉对方，同时在寸金大厦租赁期间继续将寸金大厦用以抵押贷款，但不能因此影响租赁合同的效力，因为法律并没有禁止房产在租赁之后不能抵押或已抵押的房产不能租赁。同时即使已抵押的房产租赁后，因抵押权人依法对该房产行使抵押权，从而使租赁物的所有权发生转移，根据《中华人民共和国经济合同法》第二十三条第二款“如果出租方将财产所有权转让给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效”的规定，财产的受让人在抵押人原房屋租赁合同期满之前，应当承担原出租人的义务及享有原出租人的权利，因此住宅公司将寸金大厦抵押贷款，不影响明扬公司对寸金大厦的合法使用权，明扬公司仍可以利用已租赁的寸金大厦进行正常的经营。如果因第三人对本案的房产主张权利或该房产发生所有权转移，而住宅公司未履行通知义务，从而造成明扬公司损失的，也只能由住宅公司承担赔偿损失责任，但不因此而影响租赁合同的效力。故此，原审以住宅公司隐瞒寸金大厦的抵押情况，欺骗明扬公司签订本案的两份合同，从而确认合同无效不当，住宅公司上诉主张合同有效的理由成立，本院予以采纳。本案的承包合同约定“不能以大楼抵押贷款，不能转让他人使用”是明扬公司应遵守的义务，明扬公司以住宅公司违反该规定为由，请求确认合同无效和要求住宅公司赔偿损失无理。因合同有效，法院本应根据住宅公司的请求，判决明扬公司继续履行合同，但鉴于在本案诉讼期间，明扬公司因商业因素实际上已放弃对寸金大厦进行租赁经营，因此根据实际情况，本案的两份合同可解除，不再履行。明扬公司应按合同的约定支付从1995年3月1日至1998年9月1日止的租金175万元给住宅公司；对1998年9月1日后，明扬公司没有将寸金大厦实际移交给住宅公司，其放弃对寸金大厦租赁经营，由此而造成的损失应由其自负，同时不能免除其后应支付租金的民事责任。考虑到明扬公司没有对寸金大厦实际经营的情况，自1998年9月1日至2000年7月1日止的约定租金87.5万元可按70％支付，即明扬公司应付给住宅公司租金61.25万元。同时，明扬公司应将所租赁的寸金大厦，以及1994年10月14日双方交接的清单项下的财产交回住宅公司。根据原审法院委托湛江开发区会计师事务所对明扬公司在租赁经营期间就寸金大厦的装修和装置设备作出的评估价（略）元，其中装修部分的评估价为（略）元(1—X楼装修费（略）元，霓虹灯（略）元，大楼门前停车场（略）元)、设备（略）元、属于住宅公司的设备（略）元。湛江开发区会计师事务所对明扬公司作出的上述评估合法有效，住宅公司上诉请求重新评估依据不足，不予采纳。由于寸金大厦装修部分，属于明扬公司在租赁经营寸金大厦期间增添的附属物，该物不可拆除而且拆除会损害其使用价值，而住宅公司收回寸金大厦后还可以利用该装修，故可由住宅公司根据装修物的装修年限参考评估价予以承顶。根据评估，不可拆除部分的装修评估价为（略）元(1—X楼和停车场)，因为该评估价是在一审时作出的，至今已一年多，应适当折旧，按评估价的80％即（略）元由住宅公司承顶，住宅公司直接补偿给明扬公司（略）元；对于价值为（略）元的设备部分和物品，属于动产，应由明扬公司取回。关于霓虹灯部分，是明扬公司为经营寸金大厦的特定用途而设计的，并使用明扬公司的名称，住宅公司收回寸金大厦后无法利用，因此对该部分的装修，不应由住宅公司按评估价（略）元予以承顶，对此损失应由明扬公司承担。至于住宅公司与福尔顺公司、陈芝武签订房屋租赁终止合同后，明扬公司代住宅公司支付的赔偿款32万元，应否扣除10万元的问题。经查实，住宅公司以原寸金大厦名义与福尔顺公司签订的房屋租赁终止合同时，约定赔偿给福尔顺公司12万元，其中10万元由杨某负责，但没有证据证明该约定得到杨某或明扬公司的同意。因此住宅公司关于明扬公司代其付给福尔顺公司、陈芝武的32万元中应扣除10万元的上诉主张，本院不予采纳。据此，明扬公司应付给住宅公司租金（略）元，该款扣除明扬公司已付的（略）元，明扬公司实应付给住宅公司租金（略）元。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，但认定合同无效和实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销湛江市中级人民法院(1997)湛中法经初字第X号民事判决。
二、住宅公司与明扬公司签订的《承包合同》、《房地产租赁合同》有效，予以解除。
三、明扬公司应付给住宅公司租金（略）元；
四、明扬公司应将寸金大厦交回住宅公司经营，并自行取回评估清单所列明的价值为（略）元的相关设备和物品，同时应将1994年10月14日交接清单项下的物品返还给住宅公司。
五、住宅公司应补偿给明扬公司装修费（略）元；
上述判决应自本判决书送达之日起十五日内履行完毕，逾期，则按民事诉讼法第二百三十二条的规定处理。
一审案件本诉费（略）元，由明扬公司承担（略）元，住宅公司承担（略）元，财产保全费5276元，由明扬公司承担；评估费（略）元由明扬公司和住宅公司各承担（略）元；反诉费（略）元，由明扬公司承担。二审案件受理费（略）元，由住宅公司承担（略）元，明扬公司承担（略）元。住宅公司和明扬公司所预交的一、二审案件受理费，法院不予清退，双方在履行本院判决时，相互自行结清。
本判决为终审判决。
审判长李鸿鹄
审判员覃旭春
代理审判员谢小斌
二○○○年九月十六日
书记员罗燕
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