广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：鹤山银雨灯饰有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇工业开发区。
法定代表人：樊某某，职务：董事长。
委托代理人：喻某某，男，汉族，X年X月X日出生，江门市嘉权专利代理有限公司员工，住所地：广东省江门市X村X号。
委托代理人：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，鹤山银雨灯饰有限公司法务部经理，住所地：湖南省娄底市乐坪办事处蜜蜂居委会十四组长青中街X号。
上诉人(原审被告)：东莞市勤上企业有限公司，住所地：广东省东莞市X镇横江厦管理区。
法定代表人：李某某，职务：董事长。
委托代理人：温旭，广东慧华律师事务所律师。
委托代理人：高劲松，广东慧华律师事务所律师助理。
上诉人鹤山银雨灯饰有限公司与上诉人东莞市勤上企业有限公司专利侵权纠纷一案，因双方均不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，“一种新型彩色美耐灯”是专利权人樊某弘于1999年3月25日向国家知识产权局申请的实用新型专利，2000年3月3日获得授权，同年3月22日授权公告，专利号为（略）.2。该专利的权利要求书写明：1、一种新型彩色美耐灯，是由灯体、插头、前端接头、尾塞组成，其中灯体是由芯线、清光灯泡串、无色透明外皮、彩色油漆层组成，清光灯炮串放在芯线内，无色透明外皮包在芯线外，其特征在于，彩色油漆层是喷涂在芯线表层，或喷涂在无色透明外皮上。2、根据权利要求1所述的一种新型彩色美耐灯，其特征是，前端接头啤注在灯体的一端，与插头相接。该专利的说明书写明：现有的美耐灯在押成品时，包上不同颜色的塑料外皮而制成彩色，每条美耐灯的颜色是单一的，如要组合多种颜色需通过中间接头连接，本实用新型的目的是提供一种无需中间接头，可以自然组合多种颜色的新型彩色美耐灯，可以灵活弯折……。2002年9月20日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定，维持本专利权利要求1有效，宣告本专利权利要求2无效。2003年7月4日，北京市第一中级人民法院分别作出(2003)一中行初第X号、X号行政判决书，维持该决定。上述审查决定和判决已涉及被告在本案提交的证据1、2中的对比文献。被告未能就其在本案中主张的上述专利是公知技术、缺乏专利性提交足够的证据。被告提交的证据3未经公证转递，且该证据亦未能反映本案原告主张专利权的专利技术特征。2001年1月1日，樊某弘(甲方)与原告(乙方)签订《专利实施许可合同》，订明：甲方许可乙方独占实施（略）。X号“一种新型彩色美耐灯”实用新型专利，合同有效期3年，专利许可费为每年80万元，分二次付款，每次120万元，第一次于2001年底前2个月内付清，第二次为合同终止前2个月内付清。乙方享有在中国地区内单独与侵权人交涉或提起诉讼的权利。樊某弘还在2001年12月4日出具公证的授权声明书，确认其于2001年1月1日与原告签订专利实施许可合同，已授权原告独占实施使用上述专利并享有单独追究侵权者责任的权利。2003年3月1日，樊某弘(甲方)与原告(乙方)签订《专利实施许可合同》，将上述合同有效期再延长3年，专利许可费为每年80万元，分二次付款，每次120万元，第一次于2004年3月底前付清，第二次为合同终止前2个月内付清。合同双方于2003年5月6日将该合同在国家知识产权局备案登记。但原告未能提交上述合同中许可费条款已履行的相关依据。
原审法院依原告申请，于2003年3月26日在被告处进行了证据保全，提取了被告生产的被控侵权产品样品管灯一件。被控侵权产品的特征是：由灯体、插头、前端接头、尾塞组成，其中灯体是由芯线、清光灯泡串、无色透明外皮、彩色油漆层组成，清光灯泡串放在芯线内，无色透明外皮在芯线外，彩色油漆层是喷涂在无色透明外皮上。原审法院还复制了与被告生产、销售被控侵权产品有关联的2003年3月生产单、订单等共31张，价款达70余万美元。被告认为有关单据不能反映是生产、销售被控侵权产品的单据。原告主张以上述专利实施许可合同和被告的生产单据作为索赔的依据。
原审法院认为，原告是专利号为（略）.X号“一种新型彩色美耐灯”实用新型专利的独占实施许可的被许可人，其合法权益受法律保护。被告未能就其在本案中主张的上述专利是公知技术及缺乏专利性提交足够的证据，本院不予采信。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据原告上述专利的权利要求书，结合该专利的说明书对权利要求的解释，该专利的独立权利要求的必要技术特征为：1、一种新型彩色美耐灯，是由灯体、插头、前端接头、尾塞组成，其中灯体是由芯线、清光灯泡串、无色透明外皮、彩色油漆层组成，清光灯炮串放在芯线内，无色透明外皮包在芯线外，其特征在于，彩色油漆层是喷涂在芯线表层，或喷涂在无色透明外皮上。将被告的被控侵权产品与原告专利相比较，被控侵权产品包含了上述专利的必要技术特征，落入了该专利的保护范围。被告未经原告许可，生产、销售上述产品的行为侵犯了原告的专利独占实施权，依法应立即停止侵权并赔偿原告的损失。被告抗辩认为其产品特征与原告专利不同，其外皮的颜色是外皮本身的颜色，其没有侵犯原告专利权的理由不能成立，本院不予采纳。至于赔偿损失的数额，由于原告与专利权人之间签订的专利实施许可合同中约定的许可费部分，没有实际履行的依据，许可费数额的合理性难以确认，原告以此作为赔偿的依据，本院不予采纳。鉴于原告因侵权所受的损失和被告因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，本院参考被侵害的专利权的类别、被告的侵权性质和情节、生产规模等因素酌情判定赔偿额。原告的其他诉讼请求依据不足，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第二款、《最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》》第十七条第一、二款、第二十一条的规定，判决如下：一、被告东莞市勤上企业有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯专利号为（略）.X号“一种新型彩色美耐灯”实用新型专利权的行为，销毁侵权产品；二、被告东莞市勤上企业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告鹤山银雨灯饰有限公司损失人民币（略）元；三、驳回原告鹤山银雨灯饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，由原告鹤山银雨灯饰有限公司负担4879元，被告东莞市勤上企业有限公司负担8131元
上诉人鹤山银雨灯饰有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：维持原审判决第一项；撤销原审判决第二、第三项；判令被上诉人东莞勤上企业有限公司赔偿经济损失80万元；判令被上诉人东莞勤上企业有限公司在《羊城晚报》上公开赔礼道歉并承担本案全部诉讼费。事实与理由：被上诉人东莞勤上企业有限公司构成对上诉人的专利侵权，事实清楚证据充分，判令被上诉人停止侵权销毁侵权产品正确，应予维持；但在赔偿损失方面，原审法院以上诉人与樊某弘签订的《专利实施许可合同》未实际履行为由，拒绝按该许可费判赔，与事实不符；赔礼道歉是民法通则规定的侵权责任，原审判决未判赔礼道歉属漏判。
东莞勤上企业有限公司答辩称：本案的专利属公知技术，应被宣告无效，东莞勤上企业有限公司的行为，未构成侵权；上诉人鹤山银雨灯饰有限公司提供的专利实施许可协议，因该公司的法定代表人樊某某与樊某弘有亲属关系，且该协议在本案诉讼的前几天签订的，是纯粹为索赔而签订的，不能作为索赔的依据。
上诉人东莞勤上企业有限公司也不服上述判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第一、第二项；中止本案审理；由被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、本案应中止审理，现已有证据证明本案专利不具有新颖性，并已向国家专利复审委提出无效的申请，该案正在审理。2、原审法院认定事实不清。在一审中，上诉人东莞勤上企业有限公司提交的证据足以证明本案专利不具有专利性，在无效程序中，上诉人对证据的使用以及由此提出的理由，均与其他无效请求人提出的不同，原审法院对此认定不清。原审法院对上诉人的被控产品的技术特征的认定与事实不符，被控产品的外皮颜色是本身所带颜色，不是喷涂上的颜色，原审法院认定是喷涂的颜色与事实不符；3、原审判赔20万元明显过高。
鹤山银雨灯饰有限公司答辩称：本案专利的有效性已被国家专利复审委维持，上诉人东莞勤上企业有限公司提交的专利无效对比文件，均在先前的专利复审委无效审查中审查过，一审法院据此情况未对本案予以中止是正确的。本案专利合法有效，被控侵权产品落入专利保护范围，构成侵权，上诉人的侵权抗辩理由不能成立。原审判赔数额过少而非过高。
本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，在本案二审期间，上诉人东莞勤上企业有限公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委于2004年7月27日作出的第X号无效宣告请求审查决定书，该决定书宣告专利号为（略）.X号实用新型专利权利要求1中包括“彩色油漆层喷涂在无色透明外皮上”技术特征方案无效，维持该专利权利要求1中包括“彩色油漆层喷涂在芯线表层”技术特征的技术方案有效。
还查明，鹤山银雨灯饰有限公司认为被告东莞勤上企业有限公司侵犯其专利权，于2003年3月25日向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.责令被告东莞勤上企业有限公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品，在《羊城晚报》上公开赔礼道歉。2.赔偿因被告侵权造成的经济损失80万元。
本院认为：依法授权的专利受法律保护，当事人请求人民法院保护的专利权必须是受专利法保护的有效专利。被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的专利权视为自始即不存在，不能受到专利法保护。上诉人鹤山银雨灯饰有限公司是本案专利号为（略）。X号实用新型专利独占实施许可的被许可人，该专利由于国家知识产权局专利复审委员会在2004年7月27日作出的第X号无效宣告请求审查决定书中宣告该专利权利要求1中包括“彩色油漆层喷涂在无色透明外皮上”技术特征方案无效。该专利中的“彩色油漆层喷涂在无色透明外皮上”为特征的技术方案专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。上诉人东莞市勤上企业有限公司使用的技术方案是被宣告无效的“彩色油漆层喷涂在无色透明外皮上”为特征的技术方案，因此上诉人鹤山银雨灯饰有限公司请求判令东莞市勤上企业有限公司构成侵权、赔偿损失等诉讼请求，应予驳回。原审法院基于诉讼中专利权有效的状况做出的认定和判决并无不当。但是，根据二审查明的事实，原审判决应予撤销。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回鹤山银雨灯饰有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费（略）元，由鹤山银雨灯饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
一九九九年十一月三十日
书记员林恒春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
