福建省高级人民法院
民事判决书
（2005）闽民终字第X号
上诉人（原审被告）泉州国联房地产开发有限公司，住所地泉州市X路汉唐天下钻石楼二楼K室。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人李志峰、曾某，福建君宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尤某某，男，X年X月X日出生,汉族，住（略）。
上诉人泉州国联房地产开发有限公司（以下简称国联公司）因与尤某某专利侵权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2004）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人国联公司的委托代理人李志峰，被上诉人尤某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
尤某某向原审法院提供了下列证据：1、专利号为（略）.3“绿化防漏屋面”发明专利证书。证明其于1995年3月18日申请专利，专利权人为原告，授权公告日为2002年9月11日。2、专利说明书及附图。证明该专利权利要求的内容及权利要求的说明书和附图。3、国联公司汉唐天下二楼屋面照片。证明汉唐天下二楼屋面平台侵权的事实。4、尤某某身份证及缴交2004年费发票。证明原告的身份及该发明专利的有效性。5、防水卷材及防水涂料。证明汉唐天下二楼屋面平台按闽（略）图集施工了防水涂料及防水卷材。
国联公司向原审法院提供了下列证据：l、竣工验收报告三份。证明了“汉唐天下”工程于2001年元月4日验收合格。2、《屋面工程技术规范》（（略）-94）第8-8条款的规定及条文说明，《福建省建筑标准设计-卷材防水屋面构造图》--上人屋面。证明原告的专利纯属公知技术。
尤某某对国联公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性及证明对象没有异议，对证据2的真实性没有异议，但认为国联公司不是依据该技术规范进行设计、构造的，而是利用其专利技术。
原审法院认证认为：由于国联公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，表示其放弃对原告证据的质证权，对原告的证据予以认可。原告提交的专利号为（略）.3“绿化防漏屋面”发明专利证书、专利说明书及附图、尤某某身份证及缴交年费发票可以证明原告是合法的专利所有权人。原告提交的泉州国联房地产汉唐天下二搂屋面照片可以证明汉唐天下二楼屋面平台绿化工程现场情况。被告提交的竣工验收报告三份、《屋面工程技术规范》（（略）-94）第8－8条款的规定及条文说明、《福建省建筑标准设计-卷材防水屋构造图》--上人屋面。不能证明被告的施工方法不同于原告的专利技术。
根据上述证据，原审法院查明：1995年3月18日尤某某向国家知识产权局申请“绿化防漏屋面”的发明专利，国家知识产权局在2002年9月11日正式授予了尤某某关于“绿化防漏屋面”的发明专利，专利号为（略）.3，其特征在于：在现有屋面找平层上铺设一层防水层，在防水层上填上高5CM以上的土方或沙子，在土方或沙子四周设置挡墙，挡墙下方设有排水孔。被告开发的汉唐天下于1999年开工，于2001年元月竣工验收合格。在2004年5月，尤某某发现国联公司在汉唐天下二楼平台所进行的绿化工程，未经专利权人许可擅自实施了原告的专利技术，侵犯了原告的合法权益。
原审法院认为本案争议的焦点为：在对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的情况下，应由谁承担法律后果。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。由于本案是由被告对需要鉴定的事项承担相应举证责任，被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，其提供的证据不能完全证明被告的施工方法不同于原告的专利技术，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，况且也不符合人民法院依职权调查收集证据的范畴，故被告理应对该事实承担举证不能的法律后果。
原审法院认为：原告提交的证据可以证明原告为合法的专利所有权人及被告侵权的事实。被告提供的证据只是技术规范，不能完全证明被告的施工方法不同于原告的专利技术，其应承担举证不能责任。被告对需要鉴定的事项不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，被告理应对该事实承担举证不能的法律后果。原告所诉有理，应予支持。依据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、被告泉州国联房地产开发有限公司应在本判决生效之日起立即停止在汉唐天下二楼屋面平台侵犯原告尤某某“绿化防漏屋面”的发明专利行为（专利号为（略）.3）；二、被告泉州国联房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告尤某某1万元人民币。本案诉讼费410元由被告泉州国联房地产开发有限公司负担。
原审判决宣判后，国联公司不服，提起上诉，认为原审判决认定事实不清,适用法律错误，请求:1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要理由是：l，原审判决上诉人承担专利侵权责任是错误的。被上诉人提供权利要求书只记载“绿化防漏屋面”的实施方案，并不包括按照该方法直接取得的产品。被上诉人取得的发明专利属方法发明而非产品发明。我国专利法对方法发明保护的是使用该方法的行为，至于依照这方法直接取得产品的使用和销售，方法发明权利人并不享有独占的权利，任何人使用或者销售这种产品都不构成侵权。从本案来看，涉案汉唐天下工程由他人负责设计和施工的，被上诉人作为销售商无论工程是否侵权均不应成为侵权主体。原审法院未认真审查涉案专利的保护客体和侵权主体，其作出了错误判决。另外，侵犯方法发明的表现形式只能是使用行为而不可能是一种状态，如果侵权行为已实施完毕，又何来停止侵权。据此，原审判决上诉人停止侵权行为是错误的。2、原审以举证不能为由判决上诉人败诉于法无据。原审法院的判决引用了《专利法》第57条第二款关于举证责任倒置的规定。但适用该规定的前提是专利权人应当证明对方的产品同自己按照专利方法制造的产品相同，即专利是否被侵犯仍需先由被上诉人承担举证责任。原审中，被上诉人提供了几张照片来证实侵权事实，照片仅能看到一些花圃，既不能说明花圃属于上诉人“汉唐天下”的二层绿化工程，更无法体现被上诉人的屋面防水专利。在被上诉人无法证实存在专利侵权事实的情况下，根据举证责任的分配规则，上诉人无需再对产品制造方法的同一性承担举证责任。原审法院对本案的举证责任分配作出的认定是错误的，举证不能而承担败诉责任的应是被上诉人。
尤某某在二审庭审中辩称，上诉人认为其专利为方法专利，但没有证明本发明为方法专利的证据，也没有提出侵权产品没有覆盖本专利全部必要特征的证据。不管上诉人采用什么方法施工，只要上诉人的绿化屋面具有本专利的四个必要技术特征，就构成了侵权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明，原审法院查明的下列事实属实：1995年3月18日原告向国家知识产权局申请“绿化防漏屋面”的发明专利，国家知识产权局在2002年9月11日正式授予了原告关于“绿化防漏屋面”的发明专利，专利号为（略）.3，其特征在于：在现有屋面找平层上铺设一层防水层，在防水层上填上高5CM以上的土方或沙子，在土方或沙子四周设置挡墙，挡墙下方设有排水孔。被告开发的汉唐天下于1999年开工，于2001年元月竣工验收合格。
本院另查明：1、原审判决所列尤某某提供的“防水卷材及防水涂料”（证据5）实为存于泉州市城市建设档案馆的汉唐天下金钻楼工程竣工图的《建筑设计说明》。其中第六部分“屋面工程”说明：“本工程平屋顶为上人屋面，屋面之构造按闽（略）图集施工，具体如下：现浇钢筋混凝土屋面板；20厚1:2水泥砂浆找平层；高分子防水涂料2.0厚；25厚1:2水泥砂浆保护层；……”。2、上诉人国联公司在原审提交的《福建省建筑标准设计-卷材防水屋面构造图》其统一编号为：（略）-10，图集号为：闽（略）。该构造图是福建省建设委员会于1994年4月10日批准实行。
根据双方当事人在原审中提供的上列无争议证据，本院确认下述事实：国联公司开发的汉唐天下房地产项目中，房屋屋面工程的平顶屋面为上人屋面，屋面的构造是按照1994年4月实行的“闽（略）”图集施工的，其具体顺序为：水泥砂浆找平层、防水层、水泥砂浆保护层。
本院认为：
我国《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，国联公司有关销售专利产品不构成侵犯专利权的上诉理由，没有法律依据，不予采信。
原审有效证据证明国联公司“汉唐天下”房地产工程的平顶屋面为上人屋面，是按照在尤某某专利申请日前相关部门公布实行的技术标准（“闽（略）”图集）设计施工的。在上人屋面的基础上再建设绿化花圃，与尤某某专利的技术方案和要达到的技术目的不同。尤某某发明专利的名称是“绿化防漏屋面”，发明的目的是，建造防漏性能好，且施工简单方便，造价低廉的绿化屋面。其屋面整体的基本结构为找平层+防水层+沙土绿化层。其中沙土绿化层对防水层起决定性的保护作用。根据对其发明的名称及目的理解，该发明是针对整个屋面采取防漏绿化的方法，如果缺少其中任何一个环节就无法构成该“绿化防漏屋面”，屋面也无法正常使用。国联公司涉诉屋面是供人行走通行的上人屋面，其屋面整体的基本结构为找平层+防水层+水泥保护层，在水泥保护层上的部分屋面设置绿化花圃。该屋面的防水层由其上的水泥层保护，绿化部分仅是美化环境，没有保护防水层的功能和目的。在该屋面中去除绿化层，仍是一个完整的、可正常使用的屋面。因此，尤某某认为国联公司侵犯其“绿化防漏屋面”专利权，事实依据不足，其诉讼请求不予支持。
尤某某提供的证据足以证明国联“汉唐天下”房地产项目屋面工程的构造是按闽（略）图集施工，原审法院仍要求国联公司对其“汉唐天下”屋面工程的施工方法进行举证，并在尤某某没有主张、也没有提供证据证明其专利为“新产品制造方法”的情况下，适用《中华人民共和国专利法》第七十五条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的相关规定，判决国联公司承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误，应予纠正。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2004）榕民初字第X号民事判决；
二、驳回尤某某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币410元，均由尤某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨健民
审判员陈一龙
代理审判员黄从珍
二○○五年六月二十六日
书记员黄庆明
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
