上诉人(原审被告、反诉原告)蔡某乙。
上诉人(原审被告)上海回春宾馆有限公司。
法定代表人蔡某乙，总经理。
上述二上诉人共同委托代理人刁钰萍，上海泽衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海中房置业股份有限公司。
法定代表人詹某。
委托代理人黄某磊，上海市东方正义律师事务所律师。
委托代理人章琰，上海市东方正义律师事务所律师。
上诉人蔡某乙、上海回春宾馆有限公司(以下简称回春宾馆)因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2008)黄某四(民)初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,系争的本市X路某号房屋原属于案外人上海林城置业发展有限公司所有，该公司属于上海开成综合开发总公司下属子公司，2001年，经政府有关部门批准，由上海中房置业股份有限公司(以下称中房公司)对上海开成综合开发总公司进行重组兼并，系争房屋划归中房公司经营管理。该房屋的房地产权证登记的房屋结构为混合一。
2005年8月12日，中房公司与蔡某乙签订《房屋租赁合同》一份，主要内容为：1、中房公司将本市X路某号房屋以现状出租给蔡某乙使用，该房屋建筑面积2250平方米，该房屋为五层带电梯的砖混结构建筑物。2、租赁期限7年，自2005年8月15日起至2012年8月14日止，其中免租装修期为2005年8月15日至2005年11月14日。3、该房屋2005年8月15日起至2009年8月14日的月租金为人民币(以下币种均为人民币)12万元；2009年8月15日起至2012年8月14日的月租金为122,400元，中房公司不另行收取物业管理费，租赁物内部由蔡某乙自行管理。4、租金以房屋租赁期开始后每三个月为支付周期，蔡某乙应于每一个支付周期开始15日之前向中房公司支付租金。合同生效时，蔡某乙向中房公司支付相当于一个月租金的押金计12万元，三个月的租金36万元。待合同履行期届满后，或者中房公司违约导致合同不能履行时，中房公司在扣除蔡某乙应付费用后应当将所剩押金退还给蔡某乙，如蔡某乙违约的，押金不予退还。5、中房公司承诺系争房屋的安全、消防设施设备符合办公条件，中房公司提供的供水供电设备有中房公司负责维修保养、蔡某乙自行装修的设施设备由蔡某乙自行保养。6、上述房屋系出租给蔡某乙作办公使用，如蔡某乙要改变房屋的用途，必须取得有关部门同意，在未办理手续前，不进行装修和营业，否则给中房公司造成的损失由蔡某乙承担，使用期间室内的维修费用自理。7、在蔡某乙办理营业执照完毕后，本合同的承租人立即改为新成立的公司。8、蔡某乙逾期支付租金的，并超过合同规定时间15天，视为违约，中房公司有权终止合同。在合同规定的15天内，蔡某乙每逾期一日，需按照月租金的5%支付违约金，
合同签订后，中房公司向蔡某乙交付了房屋，并支付了三个月的租金36万元以及12万元，中房公司出具收据，收据中列明12万元为租赁保证金。
蔡某乙在接受房屋后即为开设回春宾馆进行改建设计、报批等工作，设计单位在勘验后出具意见，认为系争房屋结构简陋，竖向承重以砖墙为主，并有少量钢筋混凝土柱，楼盖主梁为钢筋混凝土梁，次梁为木梁，属于砖木结构，故应当按照楼板为钢-混凝土结构组合楼板，木梁为钢筋混凝土预制小梁楼板的方案进行设计改建，根据公安消防部门审核意见，蔡某乙在对建筑防火分区标准以及南侧隔墙开窗等设计进行修改后，于2005年10月28日通过消防设计审核。蔡某乙遂对系争房屋进行了改建及装修，并于2005年通过消防验收。2006年3月，回春宾馆取得《特种行业许可证》，2006年8月24日取得《营业执照》。
中房公司指派一名员工负责房屋的水电维修值班，并使用系争房屋底层小间作为值班场所。
合同履行期间，蔡某乙支付了2005年11月15日至2006年8月14日的租金。2007年1月12日，回春宾馆支付24万元，中房公司出具的发票未明确是哪一期的租金；2007年2月28日，回春宾馆支付了2007年2月15日至2007年3月14日的租金12万元，2007年8月10日，蔡某乙支付了2007年5月15日至7月14日的租金24万元，2007年10月10日，蔡某乙支付了2007年7月15日至9月14日的租金24万元，2007年11月12日蔡某乙支付了24万元，中房公司出具的发票未明确是哪一期的租金；2008年1月22日，回春宾馆支付了12万元，但是亦未明确是哪一期的租金。
蔡某乙于2007年7月30日以失窃向公安机关报案，称停放于路边的助动车后备箱被盗，被盗物品包括身份证、驾驶证、信用卡等物品。
中房公司将系争房屋楼顶的南侧、北侧广告位出租给案外人上海优雅广告有限公司(以下简称优雅公司)，并签订了《广告阵地租赁合同》，租期四年，期间，因中房公司需自建广告牌，与优雅公司签订《补充协议》，解除了北侧的广告位租赁关系，缩短了南侧的租赁期，为此，南侧的广告租赁费下降至7万元，由优雅公司在补充协议签订后支付上述租金给中房公司。2007年2月。因优雅公司广告牌施工影响回春宾馆营业，故补偿回春宾馆7万元。系争房屋已列入动迁范围。
2007年8月22日，中房公司向蔡某乙发出催款通知，要求蔡某乙在2007年9月1日前支付2006年8月15日至2006年12月14日、2007年3月15日至2007年4月14日、2007年7月15日至2007年9月14日的7个月租金84万元。催款通知中附有中房公司账号。蔡某乙签收了上述函件。
2008年1月10日，中房公司因蔡某乙未支付租金，遂诉至法院要求确认中房公司与蔡某乙签订的《房屋租赁合同》已于2008年1月25日起解除；要求蔡某乙支付2006年8月15日至2006年12月14日的房屋租金48万元、2007年10月15日至2007年12月14日的房屋租金24万元以及2007年12月15日至蔡某乙实际搬出系争房屋之日止的房屋使用费(按每月12万元的标准计算)；要求蔡某乙偿付逾期付款违约金(按每天6,000元计，计算至实际搬出系争房屋之日止)；要求对蔡某乙交纳的押金12万元不予退还；要求回春宾馆对上述诉讼请求承担连带责任；要求蔡某乙、回春宾馆搬出系争房屋。
蔡某乙于2008年1月18日收到诉状副本等法律文书。之后，蔡某乙提起反诉，要求中房公司偿付房屋改建费用38万元、因改建房屋而造成的经营损失150万元、因改建房屋期间未达租房目的而支付的租金111.6万元、已投入的消防费用198,044元、装潢设施费用1,359,181元、装修后房屋漏水的修复费用3.6万元；退还已付租金24,640元；支付违约金9万元(按日万分之五计算);给付工程设计费33,035元、宾馆监控装置残值79,455元、屋顶防水工程残值6,233元、卫生间防水工程残值23,520元、楼面加固预制小梁残值28,049元。
原审法院审理中，根据蔡某乙、回春宾馆申请，法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对系争房屋改建、装潢的造价以及产值进行审计，该公司的鉴证结论为，回春宾馆的改建工程总额为2,142,030元，其中改建、装潢(含消防设施设备)为1,904,084元、宾馆监控装置127,475元、屋顶防水工程1万元、卫生间防水工程23,520元、楼面加固预制小梁31,951元，宾馆招牌广告工程45,000元。另有设计费用5.3万元。
2008年1月25日，中房公司致函蔡某乙称，因蔡某乙未支付2006年8月15日至2006年12月14日及2007年10月15日以后的租金，故中房公司解除与蔡某乙的租赁合同等。
原审法院审理中，蔡某乙称在2007年5月15日曾通过银行支付了12万元，故中房公司撤回了对该笔款项的诉讼请求。
原审法院认为，中房公司、蔡某乙签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，其内容亦不违反法律法规的强制性规范，应认定为有效。合同中约定，蔡某乙成立新的公司后，承租人即为新的公司，但是中房公司、蔡某乙一致同意合同的相对方为中房公司与蔡某乙，回春宾馆系实际使用人，故法院予以确认。
关于系争房屋中14平方米是否交付的争议，根据合同约定，中房公司应当为蔡某乙提供室内水电的维修，故中房公司派出的工作人员系为蔡某乙服务的，上述14平方米的房屋被用作水电维修的值班用房也是服务于回春宾馆的经营，故不能以工作人员身份来确定房屋的属性，且在合同履行过程中，蔡某乙已经支付的租金包含了上述争议面积，蔡某乙并未提出过异议，蔡某乙亦未提供其他足以证明就上述面积与中房公司交涉的证据，故蔡某乙提出的中房公司交付房屋面积与合同约定不符的意见，法院不予采信。据此蔡某乙要求退还上述面积租金的诉讼请求，法院不予支持。
关于房屋结构瑕疵造成蔡某乙进行改建的争议，根据系争房屋的房地产权证，系争房屋为混合结构，而合同约定的砖混结构即为混合结构的一种类型，蔡某乙所称系争房屋为砖木结构，系来源于蔡某乙委托的设计单位出具的意见，该单位认为系争房屋结构简陋在设计竖向承重以砖墙为主，并有少量钢筋混凝土柱，楼盖主梁为钢筋混凝土梁，次梁为木梁，故属于砖木结构，该设计单位对于房屋结构的意见不具有法律的效力，亦与房地产登记不符，故应以房地产登记机构的登记为准。同时，合同约定“上述房屋系出租给蔡某乙作办公使用，如蔡某乙要改变房屋的用途，必须取得有关部门同意”，由此可见，蔡某乙将系争房屋由办公用途改为经营用途，并根据宾馆的设计要求对系争房屋所作的改建装潢，应当由蔡某乙自行负担，中房公司在出租房屋时，已经尽到了告知义务，房屋亦不存在瑕疵，蔡某乙另称中房公司未将动迁信息告诉蔡某乙，造成营业执照迟延办出，因上述房屋实际并未动迁，蔡某乙最终也办出了营业执照，故营业执照的延迟与中房公司是否告知动迁情况不存在必然的因果关系，故对蔡某乙关于交付面积以及交付瑕疵的抗辩主张，法院亦不予采信。
关于租金结算的争议，以及蔡某乙的行为是否构成违约，中房公司能否解除合同的争议。双方对于2005年11月15日至2006年8月14日的租金给付情况无争议，法院予以确认。根据双方提交的租金支付凭证，截止2007年12月15日，系争房屋在2006年8月15日至2006年12月14日(4个月)、2006年12月15日至2006年2月14日(2个月)、2007年3月14日至2007年5月14日(2个月)、2007年9月14日至2007年12月14日(4个月)，共计11个月，蔡某乙没有付款依据或者中房公司出具的发票中没有明确的租金支付期间，蔡某乙另有2007年1月12日支付的24万元(2个月租金)、2007年11月12日24万元(2个月租金)、2008年1月12日12万元(1个月租金)，共计5个月的支付凭证没有明确的租赁期间，双方因为蔡某乙支付的5个月租金是支付哪一期的租金以及蔡某乙是否存在欠租存在较大争议，中房公司认为，扣除蔡某乙已经支付了5个月的租金，蔡某乙对于2006年8月15日至2006年12月14日4个月租金以及2007年10月15日至2007年12月14日的2个月租金(共计6个月)未付，蔡某乙认为2006年8月15日至2006年12月14日的4个月租金，中房公司同意免租，蔡某乙已经通过蔡某乙工作人员支付了1个月的租金，通过光大银行及农业银行支付了1个月的租金，加上蔡某乙已经支付的5个月租金，蔡某乙已经支付了11个月的租金，租金已经付至2007年12月14日。对于中房公司口头同意免租4个月的事实，蔡某乙以中房公司工作人员吴某某的书面证明作为证据，在审理中，吴某某未到庭作证，且吴某某的证词系孤证，在没有其他证据证实中房公司同意免租的情况下，该证据不具有较高的证明力，且吴某某作为中房公司的普通工作人员，没有代表中房公司作出免租决定的授权，也不足以让蔡某乙相信吴某某有免租的决定权，吴某某的行为不构成表见代理，而蔡某乙所称2007年3月15日至2007年4月14日的租金交与吴某某，吴某某将此款作为中房公司补偿案外人优雅公司的款项转给优雅公司的意见，因吴某某未到庭，根据蔡某乙提供的案外人与优雅公司的合同，不存在中房公司偿付优雅公司赔偿的事实，且蔡某乙在以现金方式支付上述巨额钱款后，没有要求吴某某出具临时收据，也一直没有收到中房公司出具的收据，而蔡某乙对此从未提出过异议，明显不符常理，故对蔡某乙的上述意见，法院难予采信。中房公司在审理中，对蔡某乙提出的在2007年5月15日支付的1个月租金，中房公司同意放弃该项诉请，法院应予准许。至于蔡某乙2007年1月22日24万元、2007年11月12日24万元、2008年1月12日12万元系给付租金系哪一期租金，因双方无法达成一致，应根据“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充”的规定处理，因此蔡某乙所支付的5个月租金加上中房公司放弃的1个月的租金，应作为2006年8月15日至2007年2月14日的租金予以抵充。因中房公司已经提供了系争房屋给蔡某乙，已经履行了合同的主要义务，蔡某乙以身份证遗失、对于已付的租金未确定哪一期租金等作为理由行使同时履行抗辩权，缺乏法律依据，法院不予支持。现蔡某乙尚拖欠中房公司2007年3月15日至2007年5月14日的租金以及2007年9月14日以后的租金，构成违约，且符合合同所约定的解除合同条件，中房公司要求解除合同的诉讼请求，于法有据，应予支持，解除的日期应以中房公司起诉，蔡某乙收到起诉状的2008年1月18日确定。
关于12万元租赁保证金的性质以及中房公司可以不予退还的争议。虽然中房公司出具的收据中注明为租赁保证金，但该笔租赁保证金的金额与合同约定的金额一致，双方除了押金外，不存在被告再要支付另外一笔租赁保证金的约定，故该笔租赁保证金就是合同约定的押金，具有相同的保证合同履行的性质，中房公司、蔡某乙现在合同中约定了押金在蔡某乙违约的情况下除了抵充蔡某乙应付费用外，可以不予退还，故该押金还具有违约金的性质，现蔡某乙违约，中房公司要求该12万元租赁保证金不予退还的诉讼请求，应予支持。
关于蔡某乙的反诉请求的争议。因中房公司已经按约提供了系争房屋，也给予了蔡某乙三个月的免租装修期，并不存在违约行为，蔡某乙因为将合同约定的办公用途改建商业用途经营宾馆，在审批、改建过程中所造成的修改设计、增大改建投入、进而造成迟延营业的损失理应由蔡某乙自行承担，故对蔡某乙要求中房公司赔偿因改建房屋而造成的经营损失150万元、未达租房目的而支付的租金111.6万元、退还已付租金24,640元以及支付违约金9万元的诉讼请求，法院不予支持。此外，根据双方的合同约定，除中房公司提供的水电设备外，使用期间的维修费用应当由蔡某乙自理，而事实上，蔡某乙已经对系争房屋进行了结构性的改建和装修，其结构设计和建筑材料均由蔡某乙自行决定，因此要求中房公司承担改建后的维修费用亦不公平，故蔡某乙要求中房公司偿付装修后房屋漏水的修复费用3.6万元，于法无据，不予支持。至于系争房屋改建和装修残值损失，由于合同的解除系蔡某乙违约造成，故蔡某乙要求中房公司偿付房屋改建费用38万元、消防费用190,844元、装潢设施费用1,359,181元、工程设计费33,035元、宾馆监控装置残值79,455元、屋顶防水工程残值6,233元、卫生间防水工程残值23,520元、楼面加固预制小梁残值28,049元的诉讼请求，亦难予支持。考虑到上述房屋经蔡某乙投资改建，对结构和装潢、设备较之前有了较大的提高，中房公司具有实际的利用价值，故法院酌情确定由中房公司补偿蔡某乙30万元。
综上，因蔡某乙欠付租金，构成违约，中房公司依据合同约定要求解除合同并要求蔡某乙支付欠租的诉讼请求，依法应予支持，蔡某乙支付的租赁保证金12万元因其违约，不予退还。合同解除后，系争房屋应予返还，鉴于系争房屋实际由回春宾馆实际使用，故上述系争房屋应由回春宾馆返还。合同解除后，回春宾馆仍继续使用系争房屋的，蔡某乙应支付房屋使用费直至实际迁出之日，房屋使用费可以参照合同的约定处理，中房公司现要求按照12万元的标准计算，并无不当。中房公司要求蔡某乙按照每月租金的5%支付违约金的主张，因合同规定上述违约金收取的期限为15天，超过15天的，中房公司享有的是合同的解除权，故蔡某乙提出违约金以15天为限的主张，于法有据，法院予以支持。蔡某乙提出违约金过高的主张，法院予以酌情减少，以每日万分之二点一计算。回春宾馆系实际使用人，并非合同的相对人，故中房公司要求回春宾馆承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，法院难予支持。蔡某乙要求对改建、装修残值予以补偿，法院酌情确定。蔡某乙要求中房公司赔偿其他损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条之规定，判决如下：一、上海中房置业股份有限公司与蔡某乙于2005年8月12日签订的《房屋租赁合同》自2008年1月18日起解除。二、蔡某乙应于判决生效之日起十日内给付上海中房置业股份有限公司至2008年1月18日止拖欠的租金73.6万元，并按照每月12万元的标准支付自2008年1月19日起至上海回春宾馆有限公司实际迁出之日止的房屋使用费。三、蔡某乙应于判决生效之日起十日内给付上海中房置业股份有限公司逾期付款违约金(以12万元为基数，按照每日万分之二点一，计算四十五天)。四、蔡某乙交纳的租赁保证金12万元不予退还。五、上海中房置业股份有限公司要求上海回春宾馆公司对上述第二、三项承担连带责任的诉讼请求不予支持。六、上海回春宾馆有限公司应于判决生效之日起三十日内将本市X路某号房屋返还上海中房置业股份有限公司。七、上海中房置业股份有限公司应于判决生效之日起十日内偿付蔡某乙改建装潢补偿30万元。八、蔡某乙的其他诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，蔡某乙、回春宾馆不服提出上诉称，上诉人在装修时发现系争房屋实为砖木结构，与合同约定的砖混结构不符，上诉人投入大量的资金改建房屋。被上诉人隐瞒了系争房屋已列入动迁范围的事实，使得上诉人迟延了一年办出营业执照，造成蔡某乙巨额经济损失，应予赔偿，被上诉人未交付14平方米的房屋，用于其三名员工值班，管理所有承租户的水、电费工作，被上诉人应退还租金24,640元。原审法院仅凭被上诉人单方面的记账联认定租赁保证金，与事实不符。被上诉人员工吴某某一直代表被上诉人收取资金或带领上诉人去付房租，所以其中2007年3月15日-4月14日租金由其收取后，被上诉人一直知道。该款转付广告公司与上诉人无关。吴某某的《证明》可以看出被上诉人因改建房屋结构、营业执照办理困难等，口头同意2006年8月15日至2006年12月14日期间免租，给予上诉人补偿。吴某某出庭做证的义务在被上诉人，被上诉人亦未出具吴某某辞职的任何证据，被上诉人应承担不利法律后果。蔡某乙身份证、银行卡被窃，补办之事被搁置数月，因此迟延付租可被免责。起诉状不等同于解除函，原审法院判决2008年1月18日解除合同，没有法律依据。法院已确认残值为1,242,377.40元，但最终判决支持了30万元，极大损害了上诉人的经济利益。据此，请求二审法院撤销原判发回重审；或改判支持蔡某乙、回春宾馆的反诉请求。
被上诉人中房公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。系争房屋在产权证上记载为混合结构，即砖混结构。营业执照未及时办出是由于上诉人手续不全。合同约定租赁用途为办公，被上诉人若作他用，则应由其办理手续。关于系争房屋的动迁公告曾出现两次，2003年公告时租赁合同未签，之后公告延长至2007年底，上诉人租赁已有两年，也已取得营业执照，被上诉人对何时实际动迁无法预计，但未影响上诉人的租赁使用。14平方米的房屋是水、电维修工值班的场所，且从交房至今上诉人未提过异议。合同约定租赁期间的维修由上诉人负责，屋顶漏水应由上诉人自行维修。吴某某无权无理由免去48万元租金，也不存在被上诉人向广告公司支付钱款的情况，法律从未规定工作单位有安排工作人员出庭作证的义务。上诉人无不付租金的理由，其从2007年9月至今未付过租金，以行动表明租赁合同终止，请求二审法院尽快判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人在原审法院庭审时认为，其与蔡某乙签订《房屋租赁合同》，故合同相对人是蔡某乙，回春宾馆是实际使用人。上诉人对此表示认可。原审法院据此认定《房屋租赁合同》的合同相对人是蔡某乙与被上诉人并无不当，本院予以认可。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《房屋租赁合同》约定蔡某乙逾期支付租金，并超过合同规定时间15天，视为违约，被上诉人有权终止合同。蔡某乙现称被上诉人曾口头同意免租48万元，以及其交付吴某某12万元，因被上诉人未授权吴某某有决定免租、私自收取租金的权利，加之被上诉人未同意对蔡某乙免租，故蔡某乙该辩称意见，法院不予采纳。原审法院根据法律规定，认定蔡某乙欠付2007年3月15日至2007年5月14日以及2007年9月14日以后的租金，本院予以认同。蔡某乙欠付租金的行为，构成违约，被上诉人有权按约行使解除权。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原审法院以蔡某乙收到被上诉人要求解除合同的诉状副本之日认定合同解除，符合法律规定。
上诉人如在装修时发现系争房屋实为砖木结构，与合同约定的砖混结构不符，且将造成上诉人巨大损失，应当在知道时及时行使相关权益。上诉人现称在合同签订后房屋进行改建设计勘验时，已明知交付的房屋与约定不符，其仍对系争房屋进行了修改设计、增大改建投入，由此产生的费用应其自行承担。关于系争房屋已列入动迁范围，使得上诉人迟延了一年办出营业执照；未交付14平方米的房屋，租赁保证金等问题，原审法院在认定时已充分阐述了理由，本院予以认同，不再赘述。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39,961元由上诉人蔡某乙、上海回春宾馆有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长王珍
审判员郑华
代理审判员吴俊
书记员赵海卿
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