江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）临沂隆泰食品有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区高都工业园龙润食品有限公司院内。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人亓某某，该公司经理。
委托代理人张学凯，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，男，34岁，南京市下关区李某某调味品经营部业主，住所（略）（1）X号。
委托代理人吴冬平，南京市下关区商务法律服务所法律工作者。
上诉人临沂隆泰食品有限公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人李某某商标侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月4日受理后，依法组成合议庭，分别于2006年2月21日、2月24日公开开庭审理了本案。上诉人隆泰公司的委托代理人亓某某、张学凯，被上诉人李某某及其委托代理人吴冬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆泰公司一审诉称：隆泰公司生产的“孙武宴”牌“蒙山驴肉”（以下简称“孙武宴驴肉”）味道鲜美，价格适中，深受消费者青睐。但2004年5月该产品在南京地区的销量急剧下降，经调查发现是由于李某某销售假冒“孙武宴驴肉”所致。隆泰公司向南京市工商局下关分局（以下简称下关工商局）举报。2004年8月2日，下关工商局作出了关工商案字（2004）X号处罚决定书（以下简称X号处罚决定书），并没收了假冒“孙武宴驴肉”。李某某的行为侵害了隆泰公司的商标专用权，请求法院判令李某某：立即停止生产、销售侵权产品的行为并销毁所有库存侵权产品，在《扬子晚报》上为隆泰公司消除影响，赔偿隆泰公司经济损失和律师费、调查费等合理费用共计12万元，并承担本案诉讼费用。
李某某一审答辩称：李某某未生产涉案侵权产品，且除销售2004年6月下关工商局查处的5箱侵权产品外，没有再销售过其他侵权产品；其获利仅10元，隆泰公司要求其赔偿12万元依据不足；李某某的行为并未给隆泰公司造成商誉上的影响，隆泰公司的销量下降原因可能很多，不能把责任全推到李某某身上。故请求法院驳回隆泰公司的诉讼请求。
一审法院查明的事实：
隆泰公司于2001年5月24日经山东省临沂市工商行政管理局核准登记成立，经营范围是：肉食制品加工（不含生猪屠宰）、销售，膨化食品加工、销售。1997年8月14日，山东临沂市柯莱利食品有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册“孙武宴（略）”图文商标，图案由一古代人头像和菱形、圆形几何图形组成，核定使用商品为第29类：生熟肉，加工过的肉。2002年10月7日，隆泰公司经国家工商行政管理局核准受让该商标。
李某某系南京市下关区李某某调味品经营部（以下简称李某某经营部）业主，经营干货、调味品等。2004年8月2日，下关工商局根据隆泰公司的举报，查处了李某某经营部，并作出X号处罚决定书。该处罚决定书认定以下事实：李某某于2004年6月份从送货上门的同学王艺宁手中购进“孙武宴驴肉”5箱，价格150元每箱（每箱30袋），共计750元。随后以进价批发销售了2箱共300元，以每袋5.5元的零售价格销售了5袋共27.5元，剩余85袋因举报被查，经隆泰公司鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品。合计经营额共752.5元。据此，下关工商局作出如下决定：1、责令改正；2、没收假冒“孙武宴驴肉”85袋；3、罚款2000元。李某某经营部于被处罚当日交纳了罚款2000元，下关工商局出具了“南京市行政处罚缴款通知书”一份。
2005年3月11日，下关工商局对秦财英所经营的南京市下关区美味卤菜店作出关白工商案字（2005）第X号行政处罚决定书（以下简称X号处罚决定书）。该处罚决定书认定以下事实：秦财英于2005年1月31日从一来惠民桥市场送货的外地人手中现款购进200箱（1×30袋×200克）内外包装上标注为“隆泰公司”、“孙武宴驴肉”，每箱进价为144元，共计货值为（略）元。2005年2月2日，秦财英拟将该批“孙武宴驴肉”对外销售时，因举报被查获。该批200箱“孙武宴驴肉”经隆泰公司鉴定为假冒产品。下关工商局据此作出如下决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收200箱假冒“孙武宴驴肉”；3、罚款（略）元。以上查处过程经南京电视台记者现场录像并公开播放。2005年6月30日，秦财英出具证明一份，内容为：2005年1月31日晚上，惠民桥中市场玻璃房X号店主父亲来到我们店送货，总计为200箱“孙武宴驴肉”，当时没有发现是假冒“孙武宴驴肉”，平时我们店一直经销正宗厂家生产的“孙武宴驴肉”。
一审法院认为：
1、“孙武宴（略）”图文商标经国家工商行政管理局商标局核准注册，隆泰公司是该商标的合法受让人，其享有的商标专用权应受法律保护。
2、对李某某是否实施商标侵权行为的认定。隆泰公司虽指控李某某生产、销售了侵犯其享有注册商标专用权产品的行为，但其仅提供了2份处罚决定书作为指控侵权的证据，而未提供该2份处罚决定书所载被查处的侵权产品实物或其他涉案侵权产品实物以供比对。X号处罚决定书中关于侵权认定的表述是：经隆泰公司鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品。X号处罚决定书中关于侵权认定的表述是：该批200箱“孙武宴驴肉”经隆泰公司鉴定为假冒产品。可见，工商行政管理部门并未对以上2份处罚决定书中所载的侵权产品上使用的商标与隆泰公司的注册商标进行比对进而作出侵权认定，而仅是根据举报人隆泰公司自行所作的所谓鉴定结论认定侵权并作出处罚决定。行政机关的行政处罚决定书作为公文文书仅是书证之一，故该2份处罚决定书中对侵权所作的认定不能直接证明当事人侵权事实成立，法院应根据当事人举证查明相关侵权事实。本案中隆泰公司享有商标专用权的注册商标“孙武宴（略）”系图文组合商标，其中图形部分是整个商标设计中较重要的部分。而法律规定对商标侵权的判定必须根据商标在商品上的使用行为进行，故仅从隆泰公司所提供的2份处罚决定书中所载的内容尚不能证明隆泰公司所诉李某某的相关侵权事实，亦无法对李某某所销售的商品上所使用的商标与本案隆泰公司的注册商标进行侵权对比。对此，隆泰公司作为主张权利的一方当事人应当承担举证不能的不利后果。
李某某虽然对X号处罚决定书及其所载的相关查处事实予以认可，但李某某在本案中的自认仅限于其对处罚决定书中所载销售事实和查处事实的自认。我国法律规定，对于当事人行为性质的法律判断和法律适用应属人民法院的职权范围，李某某所销售的商品是否构成商标侵权仍应由人民法院根据既有事实和证据进行判断。所以，隆泰公司关于法院可根据李某某对其侵权行为的自认而直接认定本案侵权成立的主张不能成立。
X号处罚决定书中所载的侵权事实虽有现场录像加以印证，但该处罚决定所针对的当事人是秦财英而非李某某，其中关于侵权事实的表述是：当事人于2005年1月31日从一来惠民桥市场送货的外地人手中现款购进200箱（1×30袋×200克）内外包装上标注为“隆泰公司”、“孙武宴驴肉”，每箱进价为144元，共计货值为（略）元。可见，秦财英并未明确陈某其所销售的侵权产品系从李某某处购得，秦财英在向该院出具的证明中又称是“惠民桥中市场玻璃房X号店主父亲”向其送的货，但亦未明确该店主即指“李某某”，也未证明“店主父亲”与店主之间的法律关系，故隆泰公司虽主张秦财英所述“外地人”和“店主父亲”即李某某的父亲，但并无充分证据加以证明，更不能证明秦财英所销售产品系来源于李某某处。故目前隆泰公司所提供的证据尚不足以证明秦财英所销售的被工商部门查处的侵权产品与本案具有关联性，因此，隆泰公司主张李某某应对该批侵权产品承担侵权责任不能成立。
综上，一审法院认为，隆泰公司虽主张李某某销售侵犯其注册商标专用权的商品，但无充分证据证明相关侵权事实，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，判决：驳回隆泰公司的诉讼请求。案件受理费3910元，其他诉讼费300元，由隆泰公司负担。
隆泰公司上诉称：
（一）一审否认2份行政处罚决定书可作为指控侵权的证据错误
首先，对于2份处罚决定书被上诉人、秦财英都已接受。接受处罚充分证明其承认自己的行为违法。
其次，上诉人提交的VCD很清楚的表明，秦财英从被上诉人处进的200箱货是假货。从质量上来说，假货肉里面含淀粉，味道差有异味；从外包装上来看，其外包装和上诉人的几乎一模一样；从内包装袋来看，真货内包装袋有‘HBL’标志，假货没有该标志。
再者，即使真的处罚错了也应作为有效的证据使用。从性质上讲2份决定书是合法、生效的法律文书；除非李某某、秦财英，按法律程序提起诉讼，认定处罚错误，撤销2份行政处罚决定书。
（二）一审判决对“秦财英销售的产品来源于被上诉人处”不予认定错误
秦财英和被上诉人同在一个市场上，被上诉人销售假货秦财英是知道的。秦财英销售的200箱假货是李某某所供，后经下关工商局处理,作出X号处罚决定书是合法的。更为重要的是秦财英对处罚也没提起复议或诉讼。
秦财英在接受处罚时所称的外地人就是指被上诉人的父亲，她证言当中很清楚地证明200箱货是从被上诉人的中平X号门头送来的，业主是被上诉人，秦财英进假货之前早已和被上诉人联系多次,一审判决对“秦财英销售的产品来源于被上诉人处”不予认定是错误的。
（三）一审判决适用法律错误
被上诉人卖的假货外包装上的商标和真货一样，只是内包装的食品是假货而已。因此，本案是比仿冒性质更恶劣的假冒，是销售者侵权，无须对商标进行对比。一审法官没有搞清楚本案的基本事实，完全按照《商标法》第五十二条第（一）项对生产者使用侵权规定的仿冒来审，很显然是适用法律错误。销售者侵权应依据《商标法》第五十二第（二）项规定。
因此，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
李某某二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因为：
1、被上诉人从未承认所售“孙武宴驴肉”是假冒产品。在一审中仅认可X号处罚决定书中所载的销售事实和被查处的事实，至于该产品是否为假冒产品无从知晓，况且未经权威部门鉴定，当然也就无从谈起被上诉人对该产品为假冒产品的自认。
2、秦财英销售的假冒产品与被上诉人没有任何关系。尽管秦财英称惠民桥中市场玻璃房X号店主父亲向其送的货，但不能证明系同一标的物，此物非彼物。况且，惠民桥中市场玻璃房X号与被上诉人的经营地址惠民桥市场中平（1）X号是截然不同的两个地点。而且也未明确该店主就是被上诉人，店主父亲与店主之间的关系，不能混为一谈。
3、隆泰公司要求被上诉人赔偿损失明显缺少依据。产品的真伪不能依照隆泰公司本身的鉴定，工商部门处罚的依据也仅是隆泰公司的陈某，而未经权威部门鉴定。显然被上诉人所售产品是否假冒有待进一步调查核实。况且，被上诉人系善意取得该产品且支付对价。
综上，隆泰公司的损失与被上诉人无关，其上诉请求不能成立。据此，请求二审法院查明本案事实后依法驳回隆泰公司的上诉，维持原判。
二审争议焦点为：1、隆泰公司是否有充分证据证明李某某侵权的事实；2、李某某是否应当赔偿隆泰公司的损失。
隆泰公司对一审法院认定的事实没有异议。李某某除对秦财英在书面证言中所陈某的其被下关工商局查处200箱“孙武宴驴肉”系惠民桥中市场玻璃房X号店主父亲送货的事实提出异议外，对一审认定的其他事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，隆泰公司提交了以下新证据：
1、2005年6月30日，隆泰公司同秦财英就秦财英销售假冒“孙武宴驴肉”纠纷的处理及秦财英协助隆泰公司打假事宜签订的合同书复印件1份。用以证明：（1）秦财英承认自己销售的是假冒“孙武宴驴肉”；（2）秦财英说出假冒“孙武宴驴肉”是李某某所供，愿意出庭为上诉人作证。
2、南京市中级人民法院准许隆泰公司撤回对秦财英起诉的（2005）宁民三初字第X号民事裁定书复印件1份。用以证明隆泰公司与秦财英签订的合同已经履行，一审法院准许撤诉。
3、隆泰公司生产的“孙武宴驴肉”外包装袋2个及内袋铝箔袋1个。
4、（2005）宁下证内民字第X号公证书原件1份。内容为下关工商局从秦财英处查处的假冒“孙武宴驴肉”外包装的照片。
证据3和4用以证明假冒“孙武宴驴肉”外包装及包装箱上的商标、地址、电话等全部与上诉人原用的包装相同，本案是假冒而不是仿冒。
5、2006年2月8日，山东正诚信律师事务所出具的律师代理合同及收费发票。用以证明隆泰公司为本案二审支付律师费1750元。
6、证人秦财英出庭作证称：其销售的侵权产品系从李某某经营部以每箱146元的价格购进。
李某某的质证意见：对证据1的真实性没有异议，但认为合同书的内容表明，秦财英与隆泰公司存在利害关系；对证据2和5没有异议；证据3和4与本案无关；证据6是孤证，且因证人与上诉人有利害关系，不能作为定案依据。
本院认证意见：对证据1、2、3、4、5的真实性予以确认；证据3并非隆泰公司在李某某侵权同期使用的“孙武宴驴肉”包装袋，其关联性不予确认。证据4的关联性，本院将结合其他证据在说理部分予以阐明。证据6是孤证，且秦财英与隆泰公司存在利害关系，不予采信。
根据双方当事人的举证、质证和本院的认证以及一审的证据和庭审笔录，本院补充认定以下事实：
1、2005年6月30日，隆泰公司同秦财英签订合同书1份。合同书载明：秦财英承诺不再销售假冒“孙武宴驴肉”，配合隆泰公司打假并协助隆泰公司起诉李某某一案；隆泰公司撤回对秦财英的起诉，秦财英提供的打假线索经隆泰公司确认后，隆泰公司视情况奖励秦财英500至1000元。
2、2005年7月5日，南京市中级人民法院裁定准许隆泰公司撤回对秦财英的起诉。
3、隆泰公司支付二审案件律师代理费1750元。
4、在一审庭审答辩中，李某某辩称其未生产涉案侵权产品，且除销售2004年6月下关分局查处的5箱侵权产品外，没有再销售过侵权产品，并保证不再侵权。在庭审调查阶段，李某某称知道自己销售假冒产品是不应该的，并保证不再侵权。在法庭辩论阶段，李某某辩称对自己销售的5箱假冒隆泰公司的产品接受了处罚，秦财英的200箱货与其无关。
5、隆泰公司支付一审律师代理费3500元，律师调查费3500元。
此外，二审庭审中，隆泰公司明确表示放弃要求判令李某某停止生产假冒“孙武宴驴肉”。对此本院予以确认。
本院认为:
一、李某某的行为构成对隆泰公司注册商标专用权的侵犯并应承担赔偿责任，因为：
1、李某某承认其销售的“孙武宴驴肉”是侵权产品。隆泰公司指控李某某销售假冒“孙武宴驴肉”，下关工商局X号处罚决定书对此予以确认并据此对李某某作出行政处罚决定。李某某没有在法定期限内对该行政处罚决定书提出异议并主动及时缴纳了相应的罚款。在一审庭审答辩中，李某某辩称其未生产涉案侵权产品，且除销售2004年6月下关分局查处的5箱侵权产品外，没有再销售过侵权产品，并保证不再侵权。在一审庭审调查阶段，当法庭要求李某某举证时，其提交了缴纳罚款的证据并明确称，知道自己销售假冒产品是不应该的，并保证不再侵权。在一审法庭辩论阶段，李某某辩称对自己销售的5箱假冒隆泰公司的产品接受了处罚。李某某的上述言行表明其承认自己销售的“孙武宴驴肉”是侵权产品。二审中，李某某认为下关工商局依据隆泰公司的鉴定结论作出行政处罚决定不妥，但其并没有提供相反的证据推翻行政处罚决定书认定的事实。因此，李某某关于其从未承认所售“孙武宴驴肉”是假冒产品的上诉理由，没有依据，本院不予支持。
2、李某某不能说明假冒“孙武宴驴肉”的合法来源。李某某称，在下关工商局查处之前不知道其所销售的“孙武宴驴肉”系假冒产品，该产品系从其同学王艺宁处购得，但李某某既没有提供王艺宁身份的有关证明，也没有提供进货票据。据此，可以认定李某某不能证明其所销售的假冒“孙武宴驴肉”的合法来源。因此，李某某应当承担相应的赔偿责任。
二、没有充分证据证明秦财英销售的“孙武宴驴肉”来源于李某某
隆泰公司主张秦财英销售的假冒“孙武宴驴肉”来源于李某某的唯一证据就是秦财英的证言。鉴于秦财英是在隆泰公司承诺撤回对其起诉并对其配合打假给予一定物质奖励的情况下，出庭作证的，其与隆泰公司有利害关系，故对秦财英的证言本院不予采信。据此可以认定，秦财英所销售的“孙武宴驴肉”与李某某无关，隆泰公司关于秦财英所销售的“孙武宴驴肉”系从李某某经营部购得，进而认为李某某在2004年6月被下关工商局查处之后，仍然在2005年1月继续向秦财英销售假冒的“孙武宴驴肉”，李某某应对秦财英销售的假冒“孙武宴驴肉”承担责任的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院关于秦财英所销售的“孙武宴驴肉”与李某某无关的认定，应予维持。
三、李某某应当承担的赔偿额
由于隆泰公司既无法提供李某某销售假冒“孙武宴驴肉”的获利额，也无法提供其在被侵权期间所遭受的损失额，因此，对李某某应当承担的赔偿额，本院将根据李某某侵权的具体情节予以酌定。首先，本案中隆泰公司支付一审律师代理费3500元，二审律师代理费1750元，该项费用符合《山东省律师服务收费临时标准的规定》，应予支持。其次，隆泰公司支付的律师调查费3500元属于对李某某的侵权行为进行调查、取证的合理费用，李某某应予赔偿。至于隆泰公司其他差旅费，由于没有证据证明是为本案支出，本院不予支持。第三，考虑到隆泰公司发现其商品在南京市场销量锐减是在2004年5月，2004年6月李某某即被下关工商局查处，且其被查处的侵权产品数额只有5箱，也没有证据表明李某某此后再销售过侵权产品，因此，除上述律师代理费、律师调查费之外，本院酌定李某某赔偿隆泰公司经济损失1250元。此外，隆泰公司没有提供证据证明李某某有库存侵权产品，也没有提供证据证明李某某的侵权行为给其造成商誉上的影响，故对隆泰公司在一审中提出的要求李某某销毁库存侵权产品，并在《扬子晚报》上为其消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
综上，李某某的行为系销售侵犯注册商标专用权商品的行为。在隆泰公司明确要求判令李某某停止生产假冒“孙武宴驴肉”，而又没有充分证据证明侵权事实成立的情况下，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项判决驳回隆泰公司的诉讼请求，并无不当。二审期间，隆泰公司明确表示放弃请求判令李某某停止生产假冒“孙武宴驴肉”并补充提供了新的证据。本院在重新认定事实的基础上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决；
二、李某某立即停止销售假冒“孙武宴驴肉”；
三、李某某在本判决生效之日起10日内赔偿隆泰公司一审律师代理费3500元、律师调查费3500元、二审律师代理费1750元、经济损失1250元，合计人民币（略）元；
四、驳回隆泰公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3910元，其他诉讼费300元，二审案件受理费3910元，合计8120元，由隆泰公司负担3000元，李某某负担5120元。（隆泰公司预交的案件受理费和其他诉讼费中应由李某某负担的部分，由李某某在本判决生效之日起10日内支付给隆泰公司。）
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
代理审判员王天红
代理审判员吕娜
二○○六年三月二十九日
书记员王方玮
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
