江苏省高某人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)上海彪尚服饰有限公司，住所地在上海市闵行区X路X号。
法定代表人张某，该公司董事长。
委托代理人陈志坚，上海市白玉兰律师事务所律师。
委托代理人林钧，上海市白玉兰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)波司登股份有限公司，住所地在江苏省常熟市X镇。
法定代表人高某某，该公司董事长。
法定代理人杨某某，江苏苏州少平律师事务所律师。
委托代理人时雪锋，江苏苏州少平律师事务所律师。
上海彪尚服饰有限公司（以下简称彪尚公司）因与波司登股份有限公司（以下简称波司登公司）商标许可使用合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2004）苏中民三初字第X号民事判决，于2005年10月25日向本院提起上诉。本院于2006年2月13日立案受理并依法组成合议庭，于同年4月7日公开开庭审理了本案。彪尚公司委托代理人陈志坚、林钧，波司登公司委托代理人杨某某、时雪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2003年9月16日，彪尚公司成立。其股东为：张某、周某某、尚杰臣、程军，公司注册资金200万元，其中周某某出资100万元，占公司注册资本50%。公司由张某任执行董事并出任法定代表人，尚杰臣担任总经理，周某某任监事（周某某书面委托高某某行使其在彪尚公司的股权，并推派高某某、梅冬、孔圣贤、柏琪担任彪尚公司董事）。在公司经营运作中，对重大业务事项均实行股东会讨论制度，公司会议大都由张某、尚杰臣、程军、高某某、柏琪参加，并在各项决议上签字确认。
2003年9月8日，波司登公司与彪尚公司签订商标使用许可协议（以下简称03年协议），约定：甲方（波司登公司）许可乙方（彪尚公司）在第25类服装（仅限羊毛衫、羊毛裤）商品上使用甲方已注册第（略）号“波司登”商标；许可使用期限自2003年9月8日至2008年9月8日；商标许可使用标识保底数量及保底使用费为“第一年12.5万件，使用费100万元；第二年20万件，使用费160万元；第三年27.5万件，使用费220万元；以后各年度均按第三年标准结算；超出保底数的由双方协商解决”；第一年度使用费自协议签订之日起一周某支付，以后各年度使用费在距该使用年度的一个月前付清；协议还就其他履行事项作出约定。该协议由波司登公司报国家商标局备案，申报许可使用合同生效日期为2003年9月8日，许可使用合同终止日期为2007年5月27日。其后，双方间陆续发生商标许可使用业务。
2004年6月16日，双方重新签订商标许可使用协议书（以下简称04年协议），约定：甲方（波司登公司）许可乙方（彪尚公司）在第25类服装（羊毛衫、羊毛裤、针织T恤）商品上使用甲方已注册第（略）号“波司登”商标；许可使用期限五年，自2004年1月1日至2008年12月31日；许可销售区域中国大陆地区；允许使用商标的针织羊毛衫、针织羊毛裤、针织T恤的计划生产数量为“第一年度分别为28万件、10万件、5万件；第二年度分别为38万件、15万件、10万件；第三年度分别为48万件、20万件、15万件；自第二个年度起，具体生产量再须经双方调整确定”（第五款）；在协议签订之日起三天内，乙方向甲方交纳质量保证金30万元；商标使用许可的费用及结算形式为“1、乙方每次来甲方领取的商标标识、包装材料、品牌、产品宣传品等，按甲方采购的成本价向甲方交纳制作成本费，乙方领取的包装材料付款时间为每月5日前结清上月货款；2、商标许可使用费的计算方式：（1）若乙方的实际年产量，小于或等于本协议第五条对使用许可的商品数量的约定，则：商标许可使用费第一年为426万元（单价为：针织羊毛衫：12元/件，针织羊毛裤：6元/件，针织T恤：6元/件）；商标许可使用费第二年为770万元（单价为：针织羊毛衫：15元/件，针织羊毛裤：8元/件，针织T恤：8元/件）；第二、三年度的具体使用费按甲、乙双方确定的调整数为准；（2）若乙方实际年产量，高某本协议对使用许可的商品数量的约定，则超出年度计划产量的部分，按针织羊毛衫：12元/件，针织羊毛裤：6元/件，针织T恤：6元/件的标准，单独结算其商标许可使用费；3、商标许可使用费的结算实行‘先付款、后使用’的原则，在协议签订七天内乙方预付30%，即127.8万元，在2004年8月31日之前，再支付40%，即170.4万元，在2004年12月31日之前付清余款127.8万元。”双方在协议中就违约责任约定：如乙方出现严重质量问题或市场管理混乱，影响“波司登”品牌形象时，甲方有权没收乙方保证金、和/或单方面提前终止本协议，协议提前终止后，乙方应立即退还甲方出具的各种授权或证明资料；本协议履行中若一方违约的，则由违约方向守约方赔偿损失，并支付违约金，违约金为当年授权费的30%。本协议中还就“波司登”商标许可使用的各协作细节进行了约定。
04年协议签订后，彪尚公司于2004年6月30日汇付保证金30万元。同年7月9日，波司登公司向彪尚公司发出传真，催缴商标许可使用费。彪尚公司同月14日回函提出自7月底至2005年2月底分八期支付第一年度商标许可使用费共计426万元的商标许可使用费付款计划。波司登公司则就此回函答复认为“本年度商标许可使用费不得超过合同约定的最后期限”，提出自7月底至12月底分六期总计426万元付款计划。协议履行中，彪尚公司自2004年8月6日至同月25日间，共申领了“波司登”羊毛衫标识计（略）套，羊毛裤标识（略）套，及相关包装材料、吊牌。于2004年7月15日、8月2日两次共计支付了商标许可使用费45.6万元。在其后的履行中，双方在款项支付、商标许可使用规范等方面产生争议，波司登公司未再发放商标许可的商标标识，彪尚公司亦未再支付商标许可使用费。
2004年10月9日，在波司登公司参与见证下，彪尚公司股东张某、尚杰臣、程军三人作为合同乙方，与常熟市波司登服饰有限公司（甲方）签订了《企业资产重组及股东股权转让协议书》，约定：由甲方全权负责彪尚公司资产重组工作，分两个阶段进行。第一阶段为经营权转移，即彪尚公司经营的波司登针织系列产品业务归并到甲方公司统一经营；第二阶段为所有权转移，通过将三股东股权转让（三股东自愿将各自持有的彪尚公司共计50%的股权转让给甲方）完成整个重组工作。经营权交接过程中，乙方现有高某人员负责做好业务及资料交接工作，公司重大事项应得到甲方同意。甲方派出人员对彪尚公司进行财务审计，审计结果公司净资产高某总股本的，根据每股净资产确定转让价格由甲方受让三位出让股东的股权；净资产低于总股本但不少于150万元的，三人的股份由甲方出资100万元原价收购；净资产少于150万元的，由甲、乙双方根据净资产协商确定转让价格。乙方公司重组期间，凡涉及资金交付、流动以及货物、财产进出，必须得到甲方领导小组派出代表的签字确认，公司管理、重大事项的处理、合同签订、业务的发生均必须由领导小组派出代表参加，并签署书面意见，否则均属无效。波司登公司作为鉴证方在协议上签字（章）确认。该协议签订后，波司登公司与彪尚公司间未再实际发生领取商标标识及支付商标许可使用费行为。
2004年11月5日，波司登公司以“（彪尚公司）逾期支付商标使用费，经多次催讨，（彪尚公司）在合理期限内仍未支付”为由，通过快递公司向彪尚公司送达解除04年协议的书面通知。并以彪尚公司违反商标许可使用合同为由，诉诸法院。
一审法院认为：
在03年协议的履行期间，双方签订了04年协议，且两份协议分别报国家商标局备案和公证，故其真实性均应予以认定。将两份协议内容相比较，均为波司登公司授权彪尚公司使用“波司登”注册商标，其差异主要在于04年协议较03年协议增加了授权商标使用商品范围及许可数量，并就商标许可使用履约细节及违约责任作出部分变更。根据两协议内容并结合商标许可使用合同的法律特征，04年协议依法应视为对03年协议的变更。双方间商标许可使用合同关系，在2004年6月16日前应以03年协议为准，在2004年6月16日后应以04年协议为准。对应履约情况，在04年协议签订后，彪尚公司即依04年协议如约交纳了合同约定保证金，双方间也就04年协议约定数量及许可费进行了结算协商。该事实也充分证实双方已实际接受04年协议并实际按04年协议在履行。因此，彪尚公司关于双方间自始在履行03年协议及04年协议系虚假阴阳合同的抗辩理由，不能成立。
04年协议签订后，波司登公司依约授权彪尚公司在羊毛衫、羊毛裤及针织衫商品生产、销售中使用“波司登”商标，其履约行为符合协议约定。彪尚公司依约实际取得了被许可使用“波司登”商标合同利益，但却自始未能按照协议约定期间及时支付商标许可使用费，且经催促后亦长期拖欠，其行为明显违反协议约定的合同义务。期间，彪尚公司在拖欠支付协议款项后，向波司登公司提出了变更付款期间的书面还款计划，波司登公司虽未完全同意该迟延付款计划，但在其回复中亦提出了新的分六期付款方案，彪尚公司对此无异议，上述事实可视为双方间对协议约定的付款方式的变更。但彪尚公司亦未能按照新的六期付款方案及时支付商标许可费。就协议签订后的实际履行情况来看，依变更后付款方案，彪尚公司在7、8月两个月间即应每月支付商标许可使用费62.6万元，这一期间内彪尚公司实际领取的“波司登”商标标识数为羊毛衫标识计（略）套、羊毛裤（略）套，依协议约定的商标许可单价计算，相应商标许可费达145.176万元。但同期彪尚公司仅支付了45.6万元，余款迟迟拖欠未付。因此，彪尚公司严重拖欠支付合同价款行为，依法当认定为迟延履行债务而致使不能实现合同目的的根本违约行为。彪尚公司依法应承担相应的合同违约责任。波司登公司据此要求解除协议并追究彪尚公司违约责任的诉讼请求，应予支持。
根据04年协议约定“一方违约的，则由违约方向守约方赔偿损失，并支付违约金，违约金为当年授权费的30%”。但考虑到协议实际履行中，彪尚公司在波司登公司鉴证同意情况下，其主要股东与常熟市波司登服饰有限公司签订企业资产重组及股东股权转让协议书，约定将彪尚公司股份最终转让给常熟市波司登服饰有限公司并实际立即向常熟市波司登服饰有限公司移交经营权、彪尚公司相应商标许可使用合同履行决策均转由常熟市波司登服饰有限公司决策。该协议签订后，双方间也即实际停止了商标许可协议的履行。上述情况应视为波司登公司认可彪尚公司停止04年协议履行，相关协议权利义务转由常熟市波司登服饰有限公司承继，可依法认定为该中止履约行为应是双方共同意思表示。有鉴于此，应根据04年协议，以双方间实际履行量并结合履行期间确定违约责任。彪尚公司应及时支付拖欠商标许可使用费并按实际履行量为基数负担相应许可授权费30%的违约金。波司登公司要求没收30万元保证金，返还“波司登”商标标识2万只及各种授权和证明资料的诉讼请求，因无证据支持及未能明确相应诉讼主张的具体内涵而不予采纳。
至于彪尚公司提出的恶意诉讼抗辩，经查，根据彪尚公司股东授权文件及多次股东会讨论记录等证据，可证实波司登公司总经理高某某根据彪尚公司股东周某某授权，部分参与了彪尚公司经营管理，但该情节并不能由此即证明高某某拥有彪尚公司完全决策权。从彪尚公司股权比例来看，周某某所占股份并不具有控股权，不具有法律意义上的控股能力。而彪尚公司实际运作中各经营决策事项也均是由股东会议协商一致确定。从本案直接争涉的04年协议来看，波司登公司由总经理高某某签名并加盖公章，彪尚公司则是由其总经理尚杰臣签名并加盖公章，亦不存在双方代理签订合同的事实。基于以上情节，彪尚公司在其实际履约后构成违约而被追究违约责任情况下，抗辩主张彪尚公司实际为高某某控制，本案诉讼具有恶意目的的辩述证据不足，难以采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百一十四条，《中华人民共和国商标法》第四十条之规定，一审法院判决：一、解除04年协议；二、彪尚公司于判决生效后十日内支付波司登公司商标许可使用费（略）元；三、彪尚公司于判决生效后十日内支付波司登公司违约金（略）元；四、驳回波司登公司其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由彪尚公司负担。
彪尚公司的上诉理由及请求为：（一）一审判决对案件基本事实及其它相关事实的认定存在重大错误。1、一审判决未能认定案外人高某某为上诉人的隐名股东和实际控制人这一案件基本事实。首先，上诉人一审中已举出证人周某某的证言以证明这一事实。基于周某某与高某某的密切关系，虽然周某某未出庭作证，但根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定上诉人主张的事实成立。其次，上诉人一审举出的第二组证据证明了高某某对上诉人的实际控制和完全决策，这些与周某某的证言已形成证据链，完全可以证明上述事实。2、一审判决未能认定04年协议与03年协议系阴阳合同的事实，也未能认定04年协议无效。首先，04年协议并无明确终止、覆盖或者变更03年协议的意思表示。高某某恶意串通、双方代理签订04年协议的目的不是为了覆盖03年协议效力，而是为了通过形成两份阴阳合同来控制上诉人，同时也为了损害国有资产的合法权益。其次，由于上诉人自成立后即处于高某某的实际控制下，因此履行04年协议也是必然的。再次，04年协议的效力不能以上诉人是否履行为判断依据。因为上诉人已为高某某所实际控制，不能反映其它股东的真实意思。高某某进行诉讼的目的在于以低价甚至零资产收购上诉人的股权。3、一审判决对上诉人应承担的商标许可使用费的金额未能作出正确认定。首先，作为计费的依据应当是03年协议而非04年协议，上诉人已支付的许可使用费、保证金，加上上诉人主张抵销的被上诉人欠款，上诉人已完全履行了03年协议的付款义务。其次，即便计费依据是04年协议，由于商标标识本身的价值有限，不能根据商标标识的数量来计算许可使用费。如这样计算，上诉人处尚存的2万只商标也不应计算在内，而应返还并折抵相应的许可使用费。（二）一审判决适用法律不当，上诉人不应承担违约金。1、应当依据03年协议而不是04年协议来认定违约金。上诉人已履行了03年协议的义务，不存在支付违约金问题。2、即使认定04年协议有效，上诉人也不应承担违约金。首先，一审判决对承担违约金的判令与其关于涉案协议基于双方的商定而停止履行的认定是自相矛盾的。其次，一审判决按实际履行量为基数，要求上诉人负担相应许可授权费30%的违约金，明显过重。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
波司登公司庭审答辩称：（一）03年协议与04年协议分别经国家商标局备案和公证，均为有效协议。04年协议对03年协议的有关条款进行了细化，上诉人按04年协议的要求交纳保证金的行为，说明其在履行04年协议。上诉人关于两份协议为阴阳合同且04年协议无效的理由，不能成立。（二）按04年协议支付许可费是上诉人的义务，上诉人未按期如数支付构成根本违约。04年协议中关于违约金的约定是“当年授权费的30%”，一审法院根据双方实际履行情况确定的违约金是公平合理的。（三）关于高某某是否为上诉人隐名股东问题。上诉人的证人一审未出庭作证致使其证言不能被采信，对此上诉人仍应负举证责任。（四）上诉人系内部规定很严密的公司法人，作为周某某代理人的高某某的有关行为都是股东会的意思，而非其个人行为，因此高某某实际控制上诉人的说法不能成立。（五）30万元质量保证金的收取、使用是由合同约定的，是特定的，只能由双方通过合意解决，一审法院对此不予处理是合法的。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：1、04年协议是否有效；2、彪尚公司是否履行了04年协议的合同义务；3、一审判决关于商标许可使用费及违约金的计算是否正确。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，除彪尚公司认为漏查周某某的出资来源外，其它双方当事人均无异议，本院对此予以确认。
二审查明：
1、周某某投资彪尚公司的100万元系以汇票方式出资，该汇票由常熟中行古里办事处出票。
2、04年协议第十三条2.C款规定“[因乙方严重违约（含质量问题），导致本协议提前终止时]……未使用的商标全部退回甲方……”。
3、根据波司登公司2004年7月19日提出的分期付款计划，彪尚公司应于2004年9月30日前付款209.1万元。
4、依波司登公司的申请，一审法院采取财产保全措施，冻结了彪尚公司的银行帐号、查封了彪尚公司仓库一间（内有羊毛衫一批）及其存放于异地的“波司登”牌羊毛裤2564件，并制作了查封清单。在该清单上未见有查封“波司登”商标标识的记载。
5、二审中，就彪尚公司所主张的47万余元欠款数额，波司登公司不予确认。同时，双方均认可2004年10月9日《企业资产重组及股东股权转让协议书》的签订即视为双方协商终止了04年协议的履行。
本院认为：
一、关于04年协议的效力
彪尚公司认为，波司登公司的法定代表人高某某系彪尚公司的隐名大股东，彪尚公司实际处于高某某控制下；04年协议系高某某一手炮制，该协议与03年协议系阴阳合同，目的就是为了控制彪尚公司，故04年协议不能代表彪尚公司的真实意思表示，应为无效协议。波司登公司认为，高某某为彪尚公司隐名大股东并实际控制彪尚公司之说并无证据支持；双方虽然曾有03年协议，但就同一事项后又签订了04年协议，从前后两份协议的内容来考察，04年协议完全覆盖了03年协议，且双方实际均是按照04年协议在履行，因此04年协议应为有效协议。
本院认为，首先，对于04年协议的真实性，双方均无异议。从协议内容及签订情况来看，双方间的商标许可权利义务关系是明确的，且协议加盖了公司印章。因而从形式上说，该协议应代表了双方的真实意思表示。这一协议虽未办理许可备案手续，但根据《最高某民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标许可使用合同未经备案的，不影响合同的效力，只是不能对抗善意第三人。对照上述法律规定，04年协议对于本案的签约当事人而言，仍具有法律效力。其次，涉案两份协议的约定内容均涉及波司登公司许可彪尚公司使用“波司登”商标，其主要区别在于04年协议就授权使用的商品范围及数量较03年协议有所增加，同时对履约细节、许可费用及违约责任进行了部分变更。由于两份协议约定的权利义务存在交叉覆盖的情形，因此应结合签约后的履行情况，对双方间的商标许可使用关系的合同依据进行判别。从本案履行情况来看，在双方签订04年协议后，彪尚公司即按该协议的约定交纳了保证金30万元；双方协商的许可使用费总额也正是04年协议的约定数额。因此，本案所涉的商标许可使用关系应以04年协议为准，且04年协议是对03年协议的变更。最后，从现有证据而言，不能认定高某某系彪尚公司的隐名大股东并实际控制彪尚公司，从而得出04年协议无效的结论。彪尚公司为证明这一观点曾于一审中提供了署名为周某某的证人证言、出资来源证明及公司内部管理资料（即一审第二组证据），但这些证据达不到有效的证明目的。1、证人证言中虽然提及彪尚公司中周某某名下的股份实际为高某某所出资，但由于该证人未能出庭作证且波司登公司不认可书面证言中周某某的署名，故该证人证言不能作为定案证据加以使用。2、作为周某某出资的票据来源于常熟的金融机构，但这不能直接证明周某某的出资就是高某某的出资，即便该笔出资确系从波司登公司帐上汇出，基于借贷的可能性也不能必然得出这一结论。3、单就彪尚公司内部管理资料而言，的确可以看出高某某在彪尚公司的日常管理运作中起到了主导作用，但本案中存在着周某某委托高某某行使其在彪尚公司股权的事实，基于周某某的大股东身份，作为其代理人的高某某在公司日常管理中的作用亦属正常，况且彪尚公司对于其重大经营事项均实行股东会讨论制度，相关人员也均在决议上签字认可，因此彪尚公司提供的其公司管理运作的内部管理资料也不能得出高某某实际控制彪尚公司的结论，更不能据此认定高某某为彪尚公司隐名大股东的身份。
综上，04年协议系双方真实意思的表示，内容亦不违反法律规定，应为有效合同。
二、关于彪尚公司是否履行了04年协议的合同义务
彪尚公司认为双方间的权利义务关系应以03年协议为准，而根据这一协议，其已履行了约定的合同义务。波司登公司认为双方间的权利义务关系应以04年协议为准，根据这一协议，彪尚公司未能按约履行其付款义务。
本院认为，首先，04年协议是对03年协议的变更，且双方实际履行的也是04年协议。因此，对于双方间权利义务关系的确定，应以04年协议为准。由于在履行中，双方对于许可使用费的支付进行了协商，对于波司登公司提出的分期付款计划，彪尚公司并未提出异议，此应视为双方对许可使用费的支付进行了变更约定，该分期付款计划应视为04年协议的组成部分。涉案许可使用费的支付应以该分期付款计划为准。其次，根据该分期付款计划，彪尚公司应于2004年9月30日前付款209.1万元，然彪尚公司至今仅付款45.6万元，因此彪尚公司未按约履行04年协议的合同义务。
三、关于商标许可使用费及违约金的确定
彪尚公司认为，本案应依据03年协议来确定应付的商标许可使用费及违约金，根据这一协议，彪尚公司2004年仅需支付许可费100万元，而彪尚公司已支付许可使用费、保证金75.6万元，余款完全可以用波司登公司欠彪尚公司的货款予以抵销，不存在另行支付许可使用费及违约金的问题。即便确定许可使用费及违约金的依据是04年协议，由于商标标识本身的价值很低，许可使用费不应当按照已领取的标识数量乘以许可费单价进行计算，况且彪尚公司尚有2万只商标标识未能使用，波司登公司也要求返还，故这2万只商标标识应予返还并折抵相应的许可使用费；04年协议在同年10月9日即经双方协商终止履行，在合同履行期仅为几个月的情况下，一审判决按当年实际发生的授权量所对应的许可使用费的30%来计算违约金明显过重。波司登公司认为，本案应以04年协议为依据计算许可使用费及违约金，一审以实际领取的商标标识数量乘以许可费单价计算许可使用费是正确的；30万元保证金在双方协商不成的情况下彪尚公司可另行起诉；一审判决关于违约金的计算不是按合同约定的“当年授权费的30%”，而是以当年实际发生的授权量所对应的许可使用费的30%来计算违约金已充分考虑了案件的具体情况。
本院认为，首先，涉案商标许可使用费及违约金的计算应以04年协议为准。鉴于双方于2004年10月9日协商终止了04年协议的履行，且考虑到本案的实际履行情况，即履行时间及履行数量，一审法院以实际领取的商标标识数量乘以许可费单价来计算许可使用费亦无不当。本案双方间涉及的是商标许可使用关系，而非商标标识的买卖关系，且涉案商标的使用具有一定的附加值，故彪尚公司关于应以商标标识的价值确定许可使用费的主张，本院不予支持。根据上述计算方法，彪尚公司应付款145.176万元，而实际仅付款45.6万元，因此，本院确定彪尚公司尚应支付的许可使用费为99.576万元。同时，由于双方当事人均同意终止合同，且波司登公司要求没收30万元保证金的一审诉讼请求也未得到支持，故波司登公司应返还彪尚公司30万元保证金。其次，虽然04年协议中有关于协议提前终止时，未使用的商标应全部返还的约定，一审中波司登公司也曾要求返还2万只剩余商标标识，但由于商标返还必然带来应折抵的许可使用费的计算，现彪尚公司提出返还并折抵的主张，其应对尚存不同品种商标标识的具体数量进行举证，以便于计算。彪尚公司认为系一审法院的查封行为使其无法清点具体数目，但根据查封记录，一审法院并未对彪尚公司库存的商标标识采取保全措施，因此无法查清该2万只标识中各个品种的具体数量，不能确定不同品种标识所对应的许可使用费数额并从应支付的总额中予以扣除的不利后果，只能由彪尚公司承担。故对彪尚公司要求返还2万只商标标识并予以折抵许可使用费的主张，本院不予支持。再次，债务抵销的前提条件是所涉债务明确，本案中就拟抵销的债务数额双方不能达成一致，因此彪尚公司关于应将波司登公司欠款与应付许可使用费进行抵销的主张，本院不予支持。最后，根据04年协议的约定，一方违约的，由违约方向守约方支付当年授权费30%的违约金。由于04年协议约定的每一年许可使用费数额均为保底数额，根据合同文义的一般理解，协议中约定的“当年授权费”应是指违约行为发生当年的保底数额。本案违约行为发生在2004年，而该年的授权费数额为426万元，如按合同约定，彪尚公司应支付的违约金应是426万元的30%。但正如上面所提及，由于本案的实际履行时间较短且协议的终止履行系经双方商定的结果，一审法院未直接依据协议本身的约定，而是以当年实际发生的授权量所对应的许可使用费的30%计算违约金，即已体现了人民法院根据个案情况，依照法律对约定违约金的酌减。因此，彪尚公司关于一审确定的违约金过高某主张，本院不予支持。
综上所述，04年协议合法有效，彪尚公司未按约履行合同义务，构成违约。一审判决确定的许可使用费及违约金数额正确，应予维持；但未对30万元保证金作出判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2004）苏中民三初字第X号民事判决第一、二、三、四项；
二、波司登公司于本判决生效后十日内返还彪尚公司保证金（略）元。
一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由波司登公司负担9560元、彪尚公司负担（略）元。二审案件受理费（略）元，邮寄费300元，合计（略）元，由波司登公司负担9340元，彪尚公司负担（略）元（彪尚公司已预交的二审案件受理费本院不予退还，波司登公司应负担的部分由双方自行结算）。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员施国伟
二○○六年四月二十六日
书记员孙成祥
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