北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2001）一中知初字第X号
原告美国教育考试服务中心（（略）），住所地美国新泽西州（略）普林斯顿罗斯代尔路X路。
法定代表人科特·兰德格拉夫，该考试服务中心总裁兼首席执行官。
委托代理人周强，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
被告北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人俞某某，该学校校长。
委托代理人王辉，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人许梅，北京市天元律师事务所律师。
原告美国教育考试服务中心（简称“ETS”）诉被告北京市海淀区私立新东方学校（简称新东方学校）侵犯著作权和商标专用权纠纷一案，本院于2001年1月4日受理后，依法组成合议庭，并于2002年5月29日至2002年6月1日对本案公开开庭进行了审理。原告“ETS”的法定代表人科特·兰德格拉夫，委托代理人周强、董永森，被告新东方学校的委托代理人王辉、许梅到庭参加诉讼，原告的证人玛丽·普尔曼出庭作证。本案现已审理终结。
原告“ETS”诉称：“ETS”是世界最大的非盈利性教育研究和考试机构。“ETS”主持开发了作为美国大学和研究生院录取标准的“研究生录取考试”(英文为“（略）”简称“GRE”)。“ETS”对所有GRE考试题在美国版权局进行了著作权登记，并将GRE文字作为商标在相关类别予以注册。因此，“ETS”的著作权和商标权均受中国法律的保护。自九十年代中期以来，新东方学校未经“ETS”的同意大量复制、出版和发行“ETS”享有著作权和商标权的GRE考试试题，非法获利巨大，给“ETS”造成了损害。1996年1月和1997年1月，国家工商行政管理部门在新东方学校查抄到大量侵权物品。1997年查抄后，新东方学校的法定代表人俞某某曾承认违反中国著作权法，侵犯了“ETS”的著作权，并保证今后未经授权不再使用“ETS”享有著作权的资料。尽管作了如上承诺，新东方学校仍在未经“ETS”授权的情况下，继续复制、销售和发行“ETS”拥有著作权的考试题，使用和展示“ETS”的注册商标。新东方学校在其书店、上海和广州的分校出售侵权物品，并直接将侵权物品提供给接受培训的学生。2000年11月13日，“ETS”在公证员的监督下，从新东方学校书店购得大量侵权GRE材料。2000年12月13日，在公证员的参加下，“ETS”的委托代理人从新东方学校网站上下载了证明新东方学校侵权的证据。新东方学校还未经授权向其他国家的个人提供侵权的GRE材料。为制止新东方学校的侵权行为，“ETS”第三次向国家工商行政管理机关举报，国家工商行政管理机关于2000年11月15日对新东方学校进行了检查并封存了侵权的GRE材料。但新东方学校在被查处后仍然无视“ETS”的著作权和商标权，在其书店中继续大肆销售侵权的GRE材料。尤为严重的是，新东方学校于2000年12月13日起将侵权材料上载到一个新的网站上，任何国家的任何人均可以从网站上下载这些材料。新东方学校的行为不仅侵犯了“ETS”拥有的著作权及商标权，而且危及GRE考试的安全和权威性，贻害中国考生。综上，请求人民法院判令被告：1、停止一切侵犯“ETS”著作权和商标权的行为；2、销毁其所有的侵权资料和印制侵权资料的软片；3、在全国媒体上向“ETS”公开赔礼道歉；4、消除因侵权造成的影响；5、赔偿“ETS”经济损失人民币（略）.25元；6、承担“ETS”为制止其侵权行为而支付的合理费用（略）.09和本案诉讼费。
被告新东方学校辩称：一、关于“ETS”起诉侵犯其著作权的问题。新东方学校是根据中国法律设立的非营利性教育机构，主要从事英语、计算机等专业的教育培训和研究。GRE考试培训是新东方学校开办的教育培训项目之一，新东方学校强调在实质性地提高英语水平的同时，培养学习者的应试技巧。这种学习方法，必然以教学双方获得并使用GRE考试以往的试题为教学的条件之一。GRE考试以往的试题，在中国、美国或其他的国家的学生和应试者中都有流传。对“ETS”而言，不论其对这些试题采取何种保密措施，一旦某一特定试题在众多的应试者参加考试，获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定GRE考试试题信息的流传。新东方学校为满足学生的学习需要，在无法获得“ETS”授权的情形之下，只有将由各种渠道获得的“ETS”享有著作权的GRE以往考试的部分试题，根据学生的数量和要求进行复制，以用于课堂教学。由于在管理方面的问题，新东方学校没有完全控制复制的试题在本校学生中使用，出现过向学生之外的人销售的情形。新东方学校出现的这类问题，违反了著作权法的有关规定。但就总体而言，新东方学校复制的GRE试题，是由新东方学校在课堂教学中使用的，根据中国著作权法第二十二条的规定，这种使用属于合理使用，无须获得“ETS”的授权。因此，“ETS”要求全面禁止新东方学校复制其GRE试题，缺乏法律依据，不能成立。二、关于“ETS”起诉侵犯其商标权的问题。新东方学校在教学中使用的一些资料上，确曾使用过GRE字样，作为资料名称的组成部分。虽然“ETS”在中国注册了相关的商标，但是，新东方学校的这种使用，是在GRE已经成为“ETS”某一考试的专有名称，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际的效果上完全不同，根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，“ETS”要求新东方学校承担侵犯其商标权的法律责任，缺乏法律依据，不能成立。综上所述，“ETS”起诉的部分诉讼请求不能成立，请法院依法作出裁判。
经审理查明：
一、关于证据的认定
（一）、在本案诉讼过程中，“ETS”为支持其诉讼主张，共向本院提供了15份证据，均经新东方学校进行了质证，其中：
新东方学校对“ETS”提交的证据一：“ETS”的公司登记证明；证据二：GRE考试试题在美国版权局进行著作权登记的登记证书；证据三：“ETS”持有的商标注册证；证据四：北京市工商行政管理局向新东方学校开具的物品暂扣证和与俞某某的谈话记录；证据五：俞某某签字的保证书；证据八：北京市公证处出具的（2000）京证经字第（略）号公证书；补充证据一：北京市崇文区公证处出具的（2001）京崇证内经字第X号公证书；补充证据五：京宣工商扣字（2000）第X号扣留（封存）财物通知书等证据的真实性和与本案的关联性不持异议，本院审核后，对上述证据予以认定。
（二）、新东方学校对“ETS”提交的以下证据提出异议：
1、证据六：北京市公证处出具的（2000）京证经字第（略）号公证书。
新东方学校认为，该公证书中所述公证人员监督购买被控侵权出版物的时间为2000年11月13日，而公证书所附的购书发票上载明的时间却是2000年11月9日，早于公证书载明的时间，因此，实际购买行为未经公证人员监督，该公证书不应被采信。就此，本院于2002年5月24日至北京市公证处调取公证物时，北京市公证处向本院出具证明，称：“公证人员取证日期应为2000年11月9日。造成公证书出现笔误的原因是申请人于2000年11月13日又在我处申请办理另一份网上证据保全公证，两份公证的公证员助理均为同一人，因此在书写公证词时造成失误。”
本院经审核认为，公证书所载明的购书发票号码与公证书所附的购书发票号码相同，两者具有关联性，在北京市公证处证明公证书正文的叙述有笔误，新东方学校提出的异议已经得到合理解释的情况下，本院在纠正该处笔误的基础上对该公证书予以确认。
2、证据七：上海市杨浦区新东方进修学校销售被控侵权出版物的证据。包括上海市杨浦区新东方进修学校开具的购书资料费收据和资料代码表。在资料代码表中列举了《（略）.4-9》、《（略）-94》、《GRE新题①》、《GRE新题②》、《（略）年11月考题》、《（略）.2-3》、《GRE练习题⑨（99.4）》、《（略）数学分册》、《（略）物理分册》、《GRE写作》、《GRE数学》、《GRE填空题教程》等书目。
新东方学校认为，上海市杨浦区新东方进修学校是独立法人，其应当对销售被控侵权出版物的行为自行承担责任，而不应由新东方学校承担责任。
本院经审核认为，由于在该份证据中仅有购书资料费收据和资料代码表，而没有提交被控侵权出版物实物，故不能确定购买的出版物与新东方学校的关联性，因此，对该份证据本院不予采信。
3、证据八：从www.（略）.com网站上下载的网上售书资料以及补充证据二：北京市崇文区公证处出具的（2001）京崇证内经字第X号公证书。上述两份证据的内容基本相同，即日本国的网站www.（略）.com的经营者是一家进口代理商，其通过互联网销售GRE考试试题。但在该网站网页上仅有有关书目的名称，没有显示试题本身的内容，且“ETS”也没有通过订购取得代销出版物。
新东方学校认为，该网站的售书行为与其无关。
本院经审核认为，由于“ETS”没有提交网上销售被控侵权出版物的实物，故不能确定该网站上销售的出版物与新东方学校的关联性，因此，对该份证据本院不予采信。
4、证据十：在www.（略）.com网站上下载的有关资料，补充证据三：北京市崇文区公证处出具的（2001）京崇证内经字第X号和第X号公证书以及补充证据四：“ETS”称之为自www.（略）.com网站下载的有关“联想新东方强强联手”的报道。上述前两份证据的内容基本相同，均表明在www.（略）.com网站的网页上以“资料下载”的形式载有GRE试题，如：GRE最新题1～8等，其中在（2001）京崇证内经字第X号公证书中公证了用（略）软件将试题号为“GRE最新题1”和“GRE最新题8”文件解压缩并打印的过程。在相关的网页上标明了“北京联东伟业科技发展有限公司版权所有”的字样。而在补充证据四的报道中称www.（略）.com网站是“联想”与新东方学校合作设立的。
新东方学校认为，该网站不是其设立或经营的，其行为与新东方学校无关。
本院经审核认为，www.（略）.com网站的经营者并非新东方学校，且“ETS”没有提交证据证明在该网站上下载GRE考试试题的行为与新东方学校存在何种关系，因此，该网站的行为与新东方学校不具备关联性，本院对上述3份证据不予采信。
5、补充证据一：（2001）京崇证内经字第X号公证书。该证据表明，2000年12月25日，“ETS”的委托代理人在北京市崇文区公证处公证人员的监督下，在新东方学校购买了被控侵权出版物。
新东方学校认为，在该公证书上载明，已经对此次购买及获取的全部物品进行了封存，但是从法庭现场勘验的情况看，有关出版物并未进行封存，故新东方学校对该证据所附的公证物提出异议。
本院经审核认为，鉴于新东方学校并未对该公证书所涉及的公证购买行为本身提出异议，故对该份证据真实性的认定只涉及公证书与其所附的公证物的关联性问题。由于购买的公证物存放于北京市崇文区公证处内，后由本院直接从该处调取，其间未经历其他环节，且新东方学校也没有证据证明上述公证物曾经脱离过公证处或法院的监管，故本院对补充证据一的真实性和与本案的关联性予以确定。
（三）、在本案诉讼过程中，新东方学校为支持其诉讼主张，共向本院提供了6份证据，均经“ETS”进行了质证，其中：
“ETS”对新东方学校提交的证据二：世界图书出版公司出版发行的《GRE逻辑全真题详解》；证据三：北京市工商行政管理局宣武分局财物清单；补充证据一:上海市杨浦区新东方进行进修学校的民办非企业单位登记证书；补充证据二:上海市杨浦区教育局颁发的社会力量办学许可证以及补充证据三：补充证据对比日志等证据的真实性和与本案的关联性不持异议，本院审核后，对上述证据予以认定。
（四）、“ETS”对新东方学校提交的以下证据提出异议：
证据一：北京民天咨询公司的《问卷调查报告》。该份证据反映了被调查人员对“GRE”的认识。
“ETS”对北京民天咨询公司出具该调查报告的资质提出质疑。就此，本院曾当庭要求新东方学校提交关于北京民天咨询公司资质的相关资料，但庭审结束后，新东方学校没有提交任何资料，故本院对该证据不予采信。
（五）、在本案审理过程中，“ETS”和新东方学校就“ETS”主张著作权的有关GRE考试试题和被控侵权出版物所收录的试题以及被控侵权的录音制品进行了比较，制作了工作日志和对比记录，并由“ETS”和新东方学校授权参加对比工作的人员签字予以确认。本院对上述工作日志和对比记录予以确认，并作为本案的证据使用。
（六）、在本案审理过程中，本院应“ETS”的申请，对新东方学校的有关财务帐目进行了证据保全，并委托北京天正会计师事务所有限责任公司予以审计。该事务所出具了审计报告，且经“ETS”和新东方学校进行了质证。本院对该报告予以确认，并作为本案的证据使用。
在本案审理过程中，“ETS”向本院提交其为本案诉讼所支付的有关费用清单。上述清单中，有关在美国发生的费用单据未经公证证明其真实性，“ETS”没有提交其中文译文，无法认定其与本案的关联性，本院不予认定。
（七）、在本案审理过程中，原告的证人玛丽·普尔曼出庭作证，原、被告均对证人进行了询问，对其证言未提出异议，本院予以确认，并采信其中与本案具有关联性的部分。“ETS”的另一位证人梅思福也在庭审过程中出庭作证，但由于梅思福在出庭作证前已经旁听了之前的庭审过程，其证言的客观性无法判断，故本院对梅思福的证言不予采信。
二、根据以上可以采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：
（一）、“ETS”设立于美国新泽西州，其开发并主持了作为美国大学和研究生院录取标准的“研究生录取考试”(英文为“（略）”简称“GRE”)。
GRE考试试题一般包括若干“（略）”，每个“（略）”又包含若干考题，考题（包括题干和选择项）均是“ETS”的工作人员独立命题。命题完成后，先由“ETS”的两名工作人员进行审核，再由“ETS”聘请的专家审核。审核完成后，将试题交给一些不知道考题性质的学生解答，并由“ETS”的工作人员根据学生解答的情况再对试题进行修改和删除。最后，由“ETS”聘请的专家最终审定。
1983年至1999年，“ETS”将其开发的45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。
1983年至1995年，“ETS”以“GRE”（文字）作为商标申请在中国核准注册。核定使用商品分别为：第9类：盒式录音带和软件，包括有关研究生教学计划入学的一系列考试的教育测试、评分和报告，以及教学指导、布置和测验准备用的计算机程序，有效期限自1995年5月21日至2005年5月20日，商标注册证第（略）号；第41类：对一系列考试进行研究、发展、管理和评分；为高中进行指导和安排考试服务，考试准备材料和服务，公布毕业项目的资料，为学院作报告评分服务；支持有能力的毕业生加入毕业计划的服务，特别考试管理服务，即为残疾人管理上述考试，考分作废服务，向多所学校报告考分的服务，有效期限自1994年11月7日至2004年11月6日，商标注册证第（略）号；第63类：印刷期刊和非期刊性出版物、印刷的试题，有效期限自1983年4月30日至1993年4月29日，续展有效期限自1993年4月30日至2003年4月29日，商标注册证第（略）号。
上述事实，有原告提交的证据一、二、三以及证人玛丽·普尔曼当庭出具的证言予以佐证。
（二）、1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制GRE考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《GRE全真考试题》等书籍资料。有关谈话记录表明：1996年1月，北京市工商行政管理局已经就新东方学校擅自复制“GRE”考试试题的行为进行过一次稽查，对该事实，俞某某未提出异议。同时，在该次谈话过程中，俞某某陈述：“美国在中国的考题都是保密的，任何考生都不可能带出考点……”此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行GRE考试试题的行为侵犯了“ETS”的著作权。
2000年11月15日，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分涉嫌侵权的书籍，其中包括：《（略）.4-9》、《（略）-1994》、《GRE最新练习题②》、《GRE数学分册》、《GRE语法分册》、《GRE逻辑分册》、《GRE阅读分册》、《GRE2-3真题》、《（略）年10月题》等。
上述事实，有原告提交的证据四、证据五及补充证据五，被告证据三以及当事人陈述等予以佐证。
（三）、2000年1月，世界图书出版公司出版发行了《GRE逻辑全真题详解》一书，印数为（略）册。该书收录了1990年～1998年GRE考试的试题，但对所有考题均不是完整的收录，而只是收录其中的某几个“（略）”。
上述事实，由被告提交的证据二予以佐证。
（四）、2000年11月9日，中原信达公司受“ETS”的委托，为收集固定证据，在位于北京市海淀区X路X号的新东方学校购买了“GRE系列教材”，其中包括：《GRE词汇考试频率统计表录音词汇课笔记》、《GRE讲义》、《（略）年4月—1994年10月考试题》、《（略）.2—No.3考试题》、《（略）.4—No.9考试题》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《GRE最新练习题（9811）》、《GRE最新练习题（9）》、GRE词汇串讲听力磁带14盒。北京市公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2000）京证经字第（略）号公证书。
2000年12月25日，北京市正见永申律师事务所受“ETS”的委托，为收集固定证据，在位于北京市海淀区X路X号的新东方学校购买了“GRE系列教材”，其中包括：《GRE词汇考试频率统计表录音词汇课笔记》、《GRE讲义》、《（略）—（略）》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《（略）.2—No.3》、《（略）.4—No.9》。北京市正见永申律师事务所律师在服务台获得的《新东方学校招生简章2000年》中载明，GRE住宿班所收取的费用中包含资料费、磁带费、住宿费、学费。北京市崇文区公证处对上述购买和获得招生简章的行为进行了公证，并出具了（2001）京崇证内经字第X号公证书。
上述两次公证购买的被控侵权出版物，在书名相同的情况下，其内容也是相同的。
经“ETS”和新东方学校协商一致，并经本院确认，“ETS”和新东方学校于2001年11月自行就上述被控侵权出版物中被控侵权的部分和与之有关的GRE考试试题进行了对比。对比工作由“ETS”和新东方学校授权的人员参加，以（2000）京证经字第（略）号公证书所涉及的被控侵权出版物为基准。对比工作按照“ETS”和新东方学校具有特别授权权限的委托代理人签订的备忘录进行，首先由“ETS”的委托代理人按照公证书所列出版物的顺序出示“ETS”相关作品的著作权登记证书、考试试题及被控侵权出版物，并作详细的对比说明；然后，新东方学校的委托代理人对上述材料进行审核。对无异议的部分由双方签字确认，对有异议的部分以对比表和工作日志的形式予以记录。对比结果为：
《（略）—（略）》、《（略）.2—No.3》、《（略）.4—No.9》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《GRE最新练习题（9811）》中被控侵权部分的内容与相关的GRE考试试题内容一致。
上述被控侵权出版物均是将多套GRE考试试题整套地予以收录，但个别试题没有将原GRE考试试题所有“（略）”全部收录。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明“GRE”字样，且相对于其他文字“GRE”的字体最大。在听力磁带包装盒的封面、封底以及磁带两侧标签上，均用相同大小、颜色的字体标明“GRE听力磁带”。
以上事实，有原告的证据六、补充该证据一、公证购买的出版物、录音制品、工作日志和对比记录以及当事人陈述等予以佐证。
（五）、中原信达公司受“ETS”的委托，为收集固定新东方学校通过其网站销售被控侵权出版物的证据，于2000年11月13日，由中原信达公司的工作人员使用北京市公证处的计算机上网登录新东方学校网站主页（网址为//www.（略）.org），并先后通过点击“英文书店”〉“GRE”进入GRE培训教材书籍目录页面，在可以邮购的有关GRE资料中列有：
《（略）.4—No.9》，其简介为：为北美地区的全真考题21套，是GRE考试重要的复习资料，定价30元；《（略）-94》：包括了90-94年国内GRE考试题14套，是GRE考生必须熟悉的重要资料，定价30元；《最新练习题1》，其简介为：包括了95年—97年4月北美和国内的考题共5套，是GRE考生考前模考的重要资料，定价10元；《最新练习题2》，其简介为：为班内免费发放资料，包括了最新的96年4月、97年11月的国内题和98年4月北美题，定价10元；《最新练习题3》，其简介为：为（略）年4月的考题，定价5元；《最新练习题4》，其简介为：为（略）年11月的考题，定价5元；《（略）.2—No.3》，其简介为：包括85-86年GRE考题6套，虽非上课教材，但仍是GRE考试前必备的基础训练题，是复习考试的首选资料，定价10元；
北京市公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2000）京证经字第（略）号公证书。
“ETS”没有在网上订购或邮购上述书目或磁带。
以上事实，有原告的证据八以及当事人陈述等予以佐证。
（六）、在北京天正会计师事务所有限责任公司于2001年5月30日出具的审计报告中载明：
“根据委托审计函要求，审计期应自1998年1月至2001年1月，而据所提供的会计资料并没有2001年1月的相关帐簿、凭证、报表及其他资料，所以，2001年1月的审计无法进行，本审计截止期至2000年12月31日止。……该校在培训过程中向受培训人员收取资料费。在培训费中是否含有资料费用，审计中对此曾予以关注，但没有证据足以证明。资料费的收取，无一例外地都不标注收取的是什么资料费，且收费高低悬殊差距较大，从收费不同看其种类繁多，无法认定GRE的资料收费情况。”
该报告中载明，新东方学校GRE的培训收入：1998年为（略）元，占全年培训总收入的16.3%；1999年为（略）元，占全年培训总收入的12%；2000年为（略）元，占全年培训总收入的22.6%。新东方学校的资料收入：1998年为（略）元，1999年为（略）元，2000年为（略）元。
以上事实，有北京天正会计师事务所有限责任公司出具的（2001）正会字第X号审计报告在案佐证。
本院认为：
一、关于“ETS”对新东方学校侵犯其著作权的指控。
我国著作权法规定，外国人在中国境外发表的作品，根据其作者所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。由于中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依据该公约，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。
“ETS”作为GRE考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了GRE考试试题，并在美国就45套GRE考试试题进行了著作权登记。从GRE考试试题的内容来看，在每一道考题设计、创作，每个部分的试题中每一道考题的选择、编排方面，整套试题中每个部分的试题的选择、编排方面，GRE考试试题具有独创性，属于我国著作权法保护的作品范畴。未经著作权人许可，任何人不得擅自复制、发行该考试试题。
对于“ETS”关于未经其许可复制、发行GRE考试试题的侵权指控，新东方学校提出其使用方式属于合理使用的抗辩理由。从新东方学校提交的证据分析，首先，世界图书出版公司出版发行《GRE逻辑全真题详解》的事实不能证明新东方学校复制、发行GRE考试试题获得了“ETS”的授权，该事实不能作为其未经“ETS”许可使用GRE考试试题的理由，故与本案无关。其次，新东方学校大量复制并销售“ETS”享有著作权的作品，超出了课堂教学合理使用作品的范围。其关于教学所涉及的学习方法必然以使用GRE考试试题为教学条件的抗辩理由，不是法定的免责事由，不能成立。因此，新东方学校提交的有关证据均不能佐证其“合理使用”的主张，对其抗辩理由本院不予支持。由于新东方学校在未经得“ETS”许可的情况下，擅自复制“ETS”享有著作权的GRE考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，其行为侵害了“ETS”的著作权。
二、关于“ETS”对新东方学校侵犯其商标专用权的指控。
我国商标法规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的属于侵犯注册商标专用权的行为。“ETS”将“GRE”（文字）作为商标核准注册，且其注册商标均在有效期内，故依据我国商标法，“ETS”对“GRE”（文字）在第9类、第41类和第63类上享有商标专用权，其合法权利受法律的保护。根据现有证据，新东方学校在由其发行的GRE考试试题出版物封面上以醒目的字体标明“GRE”字样，并在听力磁带上使用“GRE”，其使用“GRE”的商品类别与“ETS”注册的第9类、第41类和第63类的商品类别相同，其标明的“GRE”字样也与“ETS”的注册商标完全一致。故新东方学校在与“ETS”核定使用商品类别相同的商品上使用了“GRE”的注册商标，构成对“ETS”注册商标专用权的侵犯。新东方学校关于其对“GRE”的使用属于“为说明和叙述有关资料而作的使用”，从而不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综合上述两方面，新东方学校的行为已经构成对“ETS”著作权和“GRE”商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害，赔偿损失，消除影响，向“ETS”赔礼道歉等民事责任。“ETS”因本案诉讼支出的合理费用，新东方学校亦应赔偿。
三、关于赔偿数额的确定。
新东方学校自1997年1月已经实施侵犯“ETS”著作权的行为，审计报告的有关数据反映，其侵权行为在1998年至2000年一直处于连续的状态。但根据现有证据，“ETS”在1997年向有关机关举报后直至2000年11月15日，一直未向新东方学校主张权利，故本案赔偿数额的计算应当从2000年11月15日向前追溯2年，即从1998年11月15日开始计算。从审计报告中可以看出，新东方学校向学员开具的收费票据反映的内容不全面，财务帐目中也有不清晰之处，故不能准确地计算其非法获利情况。在新东方学校没有举证予以说明的情况下，其应当承担相应的不利的后果。审计报告表明，新东方学校的收入主要是资料费和培训费，因此，赔偿数额的计算也主要以这两项收入为依据。其中，资料费中涉及侵权出版物和录音制品的部分，本院将参照GRE培训在全年培训收入中所占比例予以确定。根据有关证据，培训收入中也包含有资料费，但不能确定涉及侵权的出版物和录音制品在培训收入中所占的份额，故本院将酌情以一定比例计算。1998年的资料费和培训费，只按照平均数计算其中11月和12月的收入。鉴于“ETS”在主张权利的过程中，确实支付了一定的费用，且这些费用与本案诉讼具有直接关系，故本院酌情予以确定。由于新东方学校因侵犯“ETS”著作权和商标专用权的行为所获利润相互重合，本院一并予以计算。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十七条第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告北京市海淀区私立新东方学校自本判决生效之日起立即停止侵犯原告美国教育考试服务中心GRE考试试题著作权的行为，并于本判决生效之日起十五日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交本院销毁；
二、被告北京市海淀区私立新东方学校自本判决生效之日起立即停止侵犯原告美国教育考试服务中心商标专用权的行为；
三、被告北京市海淀区私立新东方学校自本判决生效之日起三十日内在《法制日报》上向原告美国教育考试服务中心公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响（逾期不履行，本院将在该报上刊登本判决主文，费用由被告北京市海淀区私立新东方学校承担）；
四、被告北京市海淀区私立新东方学校自本判决生效之日起十五日内赔偿原告美国教育考试服务中心经济损失人民币三百九十万元及诉讼合理支出人民币四十一万二千元；
五、驳回原告美国教育考试服务中心的其他诉讼请求。
案件受理费（略）.52元，由原告美国教育考试服务中心负担（略）.52元（已交纳），由被告北京市海淀区私立新东方学校负担（略）元（于本判决生效之日起7日内交纳）。审计费（略）元，由被告北京市海淀区私立新东方学校负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，原告美国教育考试服务中心可在判决书送达之日起30日内，被告北京市海淀区私立新东方学校可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费（略）.52元，上诉于北京市高级人民法院。如上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长马来客
代理审判员张广良
代理审判员仪军
二○○三年九月二十七日
书记员姜庶伟
书记员谭北川
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