最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七０五七號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國九十五年八月十六日第二審更審判決（九十五年度上更
（一）字第二九八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字
第一０一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所
規範之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非
他命之概括犯意，自民國九十年八月間某日起，經由基於幫助李煥昇施用
毒品犯意之林振斌與被告聯絡後，再由林振斌依被告之指示前往拿取安非
他命轉交與李煥昇之方式，連續販賣第二級毒品安非他命與李煥昇二次，
每次一小包，每包新臺幣（下同）一千元。復於同年九月三日，經李煥昇
以（略）號行動電話撥打被告之（略）號之行動電話，與被告聯
絡購買第二級毒品安非他命一包，價格一千元，被告並表示會叫林振斌前
往拿取毒品安非他命轉交，二人商妥後，由被告與林振斌聯絡指示前往拿
取毒品安非他命欲轉交與李煥昇，嗣於同年九月三日晚上十一時二十分許
，在臺南市○○路○段「全家便利商店」，林振斌尚未拿取該安非他命時
，即為警查獲，而未得逞；計販賣毒品所得共二千元（未扣案）。因而撤
銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（
處有期徒刑七年六月），被訴轉讓第二級毒品部分經調查證據結果，犯罪
不能證明，乃撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見
。
惟查：（一）刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指
其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加
犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外
之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所
參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行
為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，
雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。本件原判決事實認
定被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年八月間某日起
，由林振斌依被告之指示前往拿取安非他命轉交與李煥昇之方式，連續販
賣第二級毒品安非他命與李煥昇二次，每次一小包，每包一千元。復於同
年九月三日經李煥昇以（略）號行動電話撥打被告之（略）號之
行動電話，與被告聯絡購買第二級毒品安非他命一包，價格一千元，被告
並表示會叫林振斌前往拿取毒品安非他命轉交，二人商妥後，由被告與林
振斌聯絡指示前往拿取毒品安非他命欲轉交與李煥昇，嗣於同年九月三日
晚上十一時二十分許，在臺南市○○路○段「全家便利商店」，林振斌尚
未拿取該安非他命時，即為警查獲，而未得逞等情，如果無訛，因販賣第
二級毒品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為
。林振斌既明知被告販賣安非他命予李煥昇，竟依被告之囑咐將安非他命
轉交予李煥昇，則林振斌已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判
決未認定被告與林振斌成立共同正犯，亦未引用刑法第二十八條，有判決
不適用法則之違背法令。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬
判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，
其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由記載：足認證
人林振斌、李煥昇事後於偵查及原審之證詞，或係事後迴護被告之詞，或
就事實有所隱瞞，均無可採，應以證人林振斌、李煥昇於警詢之供證為可
採等語（見原判決第四頁第六行至第九行）。卻又敘述：證人林振斌於警
詢時雖供證「我每次替甲○○接送毒品安非他命，他都會主動拿少許安非
他命給我解癮」等語；但證人林振斌隨即於偵查中及原審審理時否認上開
情節，足見證人林振斌之供證，前後已有明顯瑕疵存在等語（見原判決第
七頁第十至十五行），似又認證人林振斌於警詢時所言不足採，而為被告
無轉讓第二級毒品之論據。同係證人林振斌於警詢時之證詞，一方面認其
可採，另一方面又認其不可採，其判決所載之理由矛盾，判決當然違背法
令。（三）原判決係依憑證人林振斌、李煥昇於警詢中之供述，資為認定
被告有販賣毒品予李煥昇之主要證據，是依原判決之論斷，林振斌、李煥
昇係本案之重要證人，惟被告否認犯罪，並聲請傳喚該二人到庭作證。原
審雖依被告之聲請，亦認有再傳訊該二名證人調查之必要，而依原審查得
之新址再加以傳喚，而該二證人依原審所查得之新址均已合法收受送達，
有送達證書附卷可稽（見原審更（一）卷第五四至五六頁），嗣該二證人
未遵期到庭；原審對其二人未續予強制其到庭，於理由內卻說明該二名證
人經前審傳拘未著，爰未依辯護人之請求傳訊上開證人等語，亦有未當。
以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十八日
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