中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海仲裁分会）根据申请人宁波有限公司与被申请人香港有限公司于1999年12月8日签订的编号为××的售货确认书（以下简称确认书）中的仲裁条款，以及申请人于2000年6月2日提交的仲裁申请书，受理了上述确认书项下争议仲裁案。
鉴于本案争议金额在人民币50万元以下，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）的规定，适用简易程序。双方当事人未在《仲裁规则》规定的期限内共同选定独任仲裁员，仲裁委员会主任指定×××为独任仲裁员，于2000年7月6日成立仲裁庭审理本案。
仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及附件材料。被申请人庭前未提交答辩书。仲裁庭于2000年7月31日在上海分会开庭审理，争议双方的仲裁代理人出席了庭审，申请人的仲裁代理人陈述了争议事实和仲裁请求的理由，被申请人作了答辩，双方均出示了证据并进行了辩论。
庭后，双方均向仲裁庭提交了补充材料。为进一步查明争议事实，仲裁庭于2000年8月30日在上海仲裁分会第二次开庭审理，双方的仲裁代理人出席了庭审。现本案已审理终结，仲裁庭依据事实和法律作出裁决，案情、仲裁庭意见及裁决如下：
一、案情
申请人与被申请人于1999年12月8日签订确认书，由申请人向被申请人出售塑胶制品。签订确认书前双方就申请人提供的交货样品进行了协商。确认书约定申请人向被申请人出售的货物为：（略）“方形靠垫带花800打，单价C＆F菲利克斯托夫3．72美元／打、合计（略）美元；2－（略）”唇形元气靠垫5760打，单价C＆F菲利克斯托夫4．42美元／打、合计（略）．20美元；2－（略）“心形充气靠垫3840打、单价C＆F菲利克斯托夫3．12美元／打，合计（略）．80美元，总价（略）美元。装运期为买方收到信用证30天内装出，付款条件为信用证即期付款。被申请人于1999年12月30日开出信用证，规定装运期不迟于2000年2月29日，被申请人进行装运前检验，签署合格证书后方可装运。被申请人于2000年2月3日传真申请人取消定单，申请人未同意。
2000年2月28日申请人将确认书项下货物装运。此后，双方在货款支付问题上发生争议，中国国际贸易促进委员会宁波调解中心调解不成，申请人遂向上海仲裁分会提出仲裁请求：
1．被申请人赔偿申请人货物价值（略）美元；
2．被申请人承担货物滞留港口码头及其他一切费用；
3．被申请人承担本案的仲裁费、律师费及其他费用。
申请人于开庭前向上海仲裁分会提交“标的变更申请书”，要求取消上述仲裁请求事项中的第2项，仲裁庭予以同意。
申请人的主要陈述如下：
1．被申请人单方面取消所订货物，不履行双方所约定的义务，构成根本违约。
本案所涉的货物是特定物，原材料是按照买方要求特定，与国内通常产品的材质有区别，产品样式是根据买方确认的样品所定的，以迎合买方所在国客户的嗜好，样品样式内容包括形状、颜色、规格、材质等，适合在买方所在国销售。被申请人于2000年2月3日提出取消订单，即解除合同，申请人明确表示不认可，并要求被申请人回复确认，而被申请人无任何书面认可取消或不取消，申请人据此判断被申请人默认合同继续履行，故于2000年2月14日请求被申请人确认彩卡的颜色，被申请人负责彩卡确认的（略）回复：公司希望取消合同，但声明仅代表个人观点。因此，申请人只能根据被申请人以前的表示判断合同仍继续履行，故于2月25日根据合同约定，通知被申请人行使装运前验货义务，被申请人提出反对。证据材料证明被申请人到2月25日取消合同的表示是单方面的意思表示，根据有关法律规定，合同应继续有效，申请人在此后仍有权选择继续履行合同。
被申请人提出取消订单的理由是所订产品在英国销路不好，这根本不能作为正当理由。国际货物买卖本身就存在着市场风险，被申请人在订立合同时是应该预见到的，包括货物的销路、价格风险等等。
2．被申请人没有按时在货物装运前验货、没有按时支付货物的货款、没有按约接受货物、没有按时确认彩卡样品均构成违约。
根据信用证规定，申请人在货物出运前向被申请人提出验货，被申请人无故置之不理，被申请人的不作为应视为在事实上放弃信用证规定的权利。由于被申请人不验货，申请人无法利用信用证收取货款。被申请人的不作为妨碍了申请人正常装运货物，应承担由此而产生的后果。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）第60条的规定，买方（即被申请人）应采取一切理应采取的行动，以期卖方（即申请人）能交付货物。被申请人违反了信用证中“装运前被申请人验货”的条款，造成申请人无法实现信用证规定的单单相符，被申请人对此应承担法律责任。
申请人根据合同和信用证的规定，按约交货，按期发运至买方规定的目的地，根据公约第60条规定，作为买方被申请人有义务接受货物。被申请人无故拒收货物，应承担由此而产生的一切法律后果。彩卡是由被申请人自行设计，作为产品外设说明材料，交申请人生产的，申请人是来样加工，按约交付样品后，被申请人应及时验货。被申请人没有对申请人及时交付的彩卡样品表示异议，应视为认可。
关于包装问题，申请人在货装运前的合理时间，要求被申请人明确包装方式而未获回复，应视为对包装约定不明确。合同法第156条规定，对包装没有约定或者约定不明确，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取以保护标的物的包装方式。公约第65条规定，如果买方应根据合同规定明货物的形状、大小或其他特征，而在议定的日期或在卖方的要求后一定合理间内没有订明这些规格，则卖方在不损害其可能享有的任何权利的情况下，可以依照其所知的买方要求，自己订明规格。
3．关于法律适用
合同法第126条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案争议双方在合同中约定双方发生争议交由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会处理，故应适用中国法律。由于英国不是公约成员国，可适当参考公约有关规定。
被申请人辩称主要如下：
1．被申请人解除合同、取消订单是在申请人无法按约定期限交货且货物的市场发生了重大情势变迁情况下不得不作出的，被申请人主观上无任何过错，自不应对申请人的“损失”承担责任。双方1999年12月18日订立的××确认书第（5）条约定货物装运期限为申请人收到信用证后30天内交运，申请人最迟应于2000年1月30日交运货物。但是申请人长期无法提供合乎要求的样品，直至2000年1月4日、1月12日、1月19日产品本身之样品才陆续得到确认，而产品包装、颜色等一直无法得到确认。申请人无法按约定期限交运货物完全是由于长期无法提供合乎要求的样品造成的。
双方在1999年10月“秋交会”订约之时，申请人的产品在英国市场上有较好的销路和售价，被申请人是基于这一事实与申请人订约的。而到了2000年2月，该产品市场发生巨大变化，不仅售价狂跌，甚至根本无法销售出去，被申请人根本无法从系争中获利，继续履行合同已无必要，所以于2000年2月3日正式通知申请人解除合同、取消订单。情势变迁与申请人长期无法提供合乎要求的样品及无法按约定期限交运货物有着必然联系，被申请人主观上并无任何过错，不应对申请人所谓的“损失”承担责任。
2．被申请人2000年2月3日解除合同、取消订单之时，申请人不存在任何损失，因此无权请求损失赔偿。
2000年2月3日，申请人的原材料尚未运抵工厂，产品并未开始生产。被申请人1月4日、12日、19日对产品本身分三次作出确认，申请人至此才能进行原材料采购，从原材料采购到生产完成以及运输等尚需相当时间。既然在被申请人取消订单之时产品尚未投产，原材料无任何耗费，故申请人并未因被申请人取消订单蒙受任何损失。申请人是一家专门从事塑胶产品出口的企业，大量地在产品中使用PVC膜作材料，完全可以将取消的订单项下已采购但尚未投入生产的原材料利用到其他产品的生产中，也可以将原材料转卖以收回资金。
申请人称该原材料属专用产品，不能作其他用途的观点根本不成立。首先，该产品之原材料系申请人在“秋交会”上样品展示时使用的材料，被申请人确认样品仅是确认申请人提供的样品是否与“秋交会”上的样品一致，颜色、包装、彩卡是否可接受，被申请人对产品材料等并无特别要求；其次，该PVC膜是在众多产品中广泛使用的原材料，申请人是能够很好利用的。退一步说，即使申请人在原材料的处理上有损失的话，也仅是原材料因市场变动而形成的差价损失，但申请人并没有提供证据证明其差价损失。
3．申请人对其所谓的“损失”的造成、扩大，负有不可推卸的责任，应对所有的损失承担全部责任。
被申请人通知申请人取消订单时，原材料尚未运抵工厂，申请人应立即停止产品的生产，防止损失的产生和扩大。这对申请人来说是现实可行且轻易可做到的，然而申请人却没有采取前述本应采取的适当措施，反而抓紧进行产品生产，才致使原材料转化为在英国市场上已无法销售、无利可图的产品，并在产品样品未完全确认及未经检验的情况下将货物运至英国港口。申请人本应作为的不作为，不应作为却反而作为，对其所谓的“损失”的产生、扩大，客观上存在完全的过错，应承担全部责任。
4．申请人提起的是损失之诉，并非继续履约之诉，鉴于继续履约已毫无必要，因此仲裁庭只须针对申请人的仲裁请求裁决损失赔偿问题，而不宜超出申请人的仲裁请求裁决继续履约。
另外，申请人2000年4月28日在协商解决方案时给被申请人的传真中提及可给予30％的折扣，即以4万余美元之价款解决争议。这亦可作为认定申请人所谓“损失”的参考，即申请人之“损失”无论如何不至于如其所称达6万余美元，只能少于4万余美元这一数额。
申请人对被申请人答辩的反驳意见主要如下：
1．申请人没有采取扩大损失的行为。在被申请人最终明确取消合同时，原材料早已采购完毕，货物也生产完毕。退一步，即便是在买方明确在2月3日提出取消合同，根据法律的规定，对方违约，另一方可以要求继续履行合同。
2．申请人仲裁请求是：被申请人赔偿申请人的货款损失。被申请人退单拒付，造成申请人的货款落空至今，国家制定的15％退税政策无法享受，货款自申请人交单日起至今的货款利息无法获得，加工样品的人、财物方面的费用损失等等，都是申请人的直接损失，其他还有运费损失、因被申请人违约引起的法律调解、仲裁费用损失等等。而申请人目前仅仅只是要求被申请人赔偿货款损失，自己已经承担了相当大的损失，如果要求被申请人继续履约，那么，被申请人要全额赔偿申请人的所有损失，买方如果愿意接受那当然可以。赔偿货款损失仅仅是被申请人继续履约的一部分，两者不能割裂开来，申请人仲裁请求是考虑到简易仲裁的特殊性，所以只要求赔偿申请人相应的货款损失，也就是要求被申请人履行部分合同规定的义务，申请人保留其他追究损失赔偿权利，法律是认可的。所以，本案损失赔偿是继续履约的一部分，两者密不可分。同时，根据合同法的规定，守约方可以要求对方继续履行合同或赔偿损失，而且在要求继续履约后，尚有损失的违约方仍应承担。
3．××调解中心的调解方案，不能作为仲裁认定损失的依据。
申请人在××调解中心提出的调解方案是在自己作了最大限度让步的前提下，基于双方能尽快调解结案而提出的，远远少于己方的实际损失，根据调解规则，双方在调解中的任何表示，不能作为以后诉讼和仲裁的依据。被申请人的代理人据此主张申请人的实际损失少于4万美元于法无据，于事实也无据。申请人的实际损失应根据本案违约的事实和合同的条款来计算。应为申请人的货款损失、利息损失、外汇退税损失、仲裁调解费用损失等等。
二、仲裁庭意见
1．双方于1999年12月8日签订的确认书，依法成立，具有法律效力，对双方均有约束力。
双方在确认书中未约定解决确认书争议所适用之法律，但在双方提交仲裁的文件以及庭审中都明确表示了本案争议适用中国法律并参照《联合国国际货物销售合同公约》，故本案适用中国法律及公约。
2．申请人和被申请人争议的焦点是申请人生产、发运确认书项下的货物是否是造成申请人损失的原因。仲裁庭现就双方争议的主要问题分析如下：
第一、被申请人取消订单的理由不能成立，应承担取消订单的违约责任。
被申请人认为其在1999年10月“秋交会”订约之时，申请人的产品在英国市场上有较好的销路和售价，而到了2000年2月，该产品市场发生巨大变化，售价狂跌，甚至根本无法销售出去，被申请人无法实现订立合同从中获利的目的，所以才取消订单、解除合同。这种情势变迁与申请人无法提供合乎要求的样品及无法按约定期限交运有着必然联系。仲裁庭认为，没有证据证明，被申请人和申请人在1999年10月秋交会上已订立合同，双方已就货物样品进行确认。事实是双方在签订确认书之前并未正式确认样品，更未封样；签订确认书后，仍在确认样品上交换意见。样品确认时间是不确定的，故不能将英国市场变化与申请人无法提供合乎要求的样品联系起来。
关于货物出运问题，虽然双方在确认书中约定货物的装运期为申请人收到信用证30日内，即2000年1月28日前装运，但是被申请人于2000年2月3日开出的信用证已规定装运期不得晚于2000年2月29日，申请人接受信用证后并未提出异议。上述事实说明双方在签订确认书后对货物装运期又作出了新的约定。只要申请人在2000年2月29日之前将货物装上出运船只，即不应认为申请人违反合同。至于市场变化这是商业风险，作为贸易商的被申请人在签订确认书时应该预见到，并有承担这种风险的准备，故不属于双方当事人均无过错不需承担责任的情势变迁。综上，被申请人为了规避市场风险，取消和申请人签订的确认书项下货物的订单，显属根本违约，应当承担赔偿申请人损失的责任。
第二，申请人继续安排产品生产和装运属于措施不适当，扩大了被申请人违约造成的损失。
申请人在被申请人通知取消订单后，继续安排了确认书项下货物的生产并装运，其理由是：该产品只适销英国市场，原料是专用产品；被申请人在申请人不同意取消订单后长时间没有明确表示取消订单和解除合同，故视为默示确认书继续履行。申请人在被申请人通知取消订单时，已为履约投入大量物力、人力和财力，而被申请人并未对申请人的损失承诺赔偿，更未对原材料和已生产的产品利润损失作出赔偿承诺。仲裁庭经审理查明：
（1）确认书项下产品的原材料不属于专用产品。国务院法制局给最高人民法院经济审判庭关于解释购销合同案例问题的复函，指出专用产品是指根据某一行业的生产技术要求，从产品设计到工艺流程、制造方法，都为某一种专用用途而生产的工矿产品。确认书项下产品的原材料PVC膜不是专为该产品设计生产的材料，而是一种生产该类产品的通用的原材料。被申请人的要求仅是对原材料的颜色作了指定，但仍是广泛用于靠垫、床垫、沙发等多种产品生产的原材料。申请人称已购买的确认书项下产品的原材料是专用产品缺乏事实根据。
（2）被申请人在申请人表示不同意取消订单之后，并没有接受申请人要求其继续履行确认书的要求，庭审中申请人的代理人也确认在2000年2月4日申请人不同意取消订单之后，双方仍保持电话联系，被申请人并没有停止取消订单的要求。
（3）申请人的原材料入库时间分别为2000年1月3日、1月19日、1月29日、2月13日，产品原材料供应商浙江××有限公司“划码单”的时间分别为：2000年2月4日、2月7日、2月11日。申请人没有提交在被申请人提出取消订单时已进行材料剪裁及进行生产的原始记录，仅提交了一份打印的“落料进程”，不足以证明申请人已进行材料剪裁及已生产部分产品。
（4）申请人没有明确向被申请人提出过关于原材料及部分己生产产品及利润损失赔偿的具体要求。
合同法第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿违约责任；第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任；第119条第1款：当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。仲裁庭认为，根据上述规定申请人完全有权利要求被申请人赔偿不履行确认书义务及取消订单所造成申请人因确认书目的不能实现的利润损失，但是申请人在主张权利的同时还应承担防止损失扩大的义务。申请人在被申请人提出取消订单时，鉴于确认书项下产品的原材料不是专用产品，除生产该产品外没有使用价值，就不应再进行生产。因为不生产仅是处理原材料和利润落空的损失，而生产就有可能是产品价值无法实现的损失。申请人称，被申请人在取消订单时，没有承诺赔偿申请人材料、利润损失，申请人只能继续履行确认书，按约生产交货，才能保护和实现自己的利益。事实是申请人并未向被申请人主张自己的要求以及提出被申请人赔偿的具体内容，即使被申请人拒绝申请人的合法要求，申请人的正确做法也应该是通过法律途径维护自己的合法权益；而不是在被申请人已取消订单时，还生产订单项下的产品。申请人的措施显属不适当。特别是信用证已经规定，货物装运前要经被申请人检验并出具检验证明，而在被申请人不检验的情况下，申请人为了议付收汇，却自己打印了被申请人签章的证明。申请人的装运行为更与法律有悖。
综上所述，申请人在知道被申请人取消订单之后，采取安排确认书项下产品生产并进行装运，属于措施不当，生产和装运的损失属于对被申请人违约所造成的损失的扩大，在申请人不能证明已部分生产了产品的情况下，仲裁庭对申请人要求被申请人赔偿申请人货物价值（略）美元的仲裁请求不予支持。
3．本案的仲裁费全部由申请人承担，申请人的律师费用由申请人自己承担。
三、仲裁裁决
1．驳回申请人的所有仲裁请求。
2．本案仲裁费人民币××元，全部由申请人承担。申请人已预交人民币××元，予以冲抵。
本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。
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