中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海仲裁分会）根据申请人上海总公司和被申请人香港贸易公司签订的《沪港合资×××公司合同》（以下简称合资合同）中的仲裁条款，以及申请人提交的仲裁申请书受理本案。
本案由申请人选定的仲裁员×××，被申请人选定的仲裁员×××，以及申请人和被申请人共同选定的首席仲裁员×××于1998年6月22日组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及证据材料、被申请人的答辩状，最终定于1998年8月10日开庭。申请人的法定代表人及其代理人、被申请人的代理人出席了庭审。双方根据本案争议事实进行了口头陈述和辩论，并回答了仲裁庭的提问。庭后，双方提交了“磋商纪要”，请求中止仲裁审理至1998年11月30日。仲裁庭予以同意。再后，双方都向仲裁庭提交了补充材料。本案因双方请求中止审理影响了按期裁决，仲裁庭根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第52条规定报请上海仲裁分会秘书长同意，延长裁决期限三个月至1999年6月22日止，现已审理终结。仲裁庭根据事实和法律作出裁决。
案情、仲裁庭意见和裁决如下：
一、案情
双方于1994年11月签订“合资合同”，规定，共同投资创办合资企业。合营公司投资总额80万美元，注册资本60万美元。其中：申请人出资30万美元，占注册资本的50％，以现汇出资；被申请人出资30万美元，占注册资本的50％，以设备作价出资。双方的出资在合营公司营业执照领取后一个月缴付。关于合资各方的责任：申请人办理设立合营公司的申请批准，登记注册、领取营业执照等事宜；协助办理被申请人作为投资的机械设备的进口报关手续和在中国境内的运输；被申请人负责将作为出资的机械设备运到中国港口。关于合营公司的产品：外销部分占70％，由被申请人负责；内销部分占30％，由合营公司负责。关于违约责任：由于一方过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应承担的责任。
有关合营公司的利润分配，章程第50条规定：“合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，甲方每年得10．55万美元。甲方不承担合营公司的亏损风险。”
××政府于1994年12月6日以“××号”文批复：“同意你总公司与香港贸易公司合作建办‘××××有限公司’的合同、章程”，“产品70％由港方销往中国境外”，“利润分配：合营期内沪方每年得10．55万美元的利润，企业的盈亏均由港方负责。”国家工商行政管理局于1994年12月14日核准公司登记注册，具有法人资格，准予开业，企业类别为中外合作经营。公司成立后，于1996年10月停产。
申请人和被申请人由此引发争议，协商不能解决，申请人遂向上海仲裁分会申请仲裁，经过一次变更，最终确定请求事项为：（1）终止××××有限公司合同及章程。（2）请求作出中间裁决，对被申请人作为投资的旧设备由上海商检局进行鉴定，并作出价值评定。评定后，欠缴的出资，应限期补缴。（3）被申请人应承担××××有限公司的一切亏损，并赔偿申请人投资的经济损失。（4）被申请人应向申请人支付20个月（1995年3月1日至1996年10月31日）的申请人应付的利润17．5833万美元。（5）本案仲裁费由被申请人承担。（6）申请人因办理本案的律师费由被申请人承担。
申请人述称：
1．申请人和被申请人所组建的是合作企业。
双方于1994年10月3日签署了《意向书》，确定成立一家生产×××的企业。1994年11月至12月政府以××号批文和××号批文分别明确了××××有限公司是“合作建办”企业，并批准了合作公司的合同与章程。随后，工商行政管理机关颁发了相应的企业法人营业执照，说明企业类别为中外合作经营。以上法律文件表明有限公司是由双方组建的合作型企业。
合作公司成立后，1995年3月8日召开了一次董事会，会议纪要中凡提到“公司”的均明确写明“合作公司”，足以证明组建合作企业是双方的真实意思。
2．被申请人作为出资的设备应由上海市商检局进行价值鉴定。
合同规定，被申请人以设备作为出资。其中一半是被申请人以其在广东汕头所办公司停业拆除的设备作为作价出资的。因此其必须向原进口海关和上海海关办理有关手续，但是被申请人并未提供两地海关的任何手续。这样的转移使用是违反我国有关法规的。这些旧设备是以汕头××××公司停业时固定资产盘点表中（略）．05元人民币计价的，其价格被大大地抬高虚报了。根据《外商投资财产鉴定管理办法》的规定，这些旧设备必须经上海商检局对其品名、型号、质量、数量、规格、商标、新旧程度、制造国别、厂家、出厂日期和现时价值进行鉴定，但是被申请人提供的设备没有上海商检局出具的鉴定证书。被申请人虚报投资设备的价格高于其所认缴的出资额，要求申请人将240万元人民币汇至汕头××××有限公司，由被申请人收取。由于这些旧设备的价值远低于（略）．01元人民币，再减去被申请人已收取的240万元人民币，这些旧设备作为出资的价值就很小了，故被申请人的出资额实际并未全部到位，恳请仲裁庭对这些旧设备依法作出由上海商检局进行价值鉴定的裁定，以便确定被申请人应补缴的出资数额，并裁定被申请人限期补缴。
3．被申请人应承担合作公司经营的一切亏损，并赔偿申请人投资的经济损失。
根据合作公司章程第50条及政府××批文第7条，合作公司盈亏均由被申请人负责，其经营管理也完全由被申请人进行，据此，请求裁定申请人承担合作公司的全部亏损。申请人已完成对合作公司的出资250万元人民币。根据合作公司截至1997年8月20日的资产负债表，账面亏损人民币（略）．25元。由于被申请人转移来上海的设备最后须由商检局评定价值，合作公司的真实资产可能大大减少，亏损将更加严重。合同第15条、16条规定，合作公司产品70％外销，由被申请人负责。被申请人没有履行该项义务，合作公司产品无销路、无订单，致使合作公司无法继续经营。申请人请求仲裁庭裁定，合作公司终止并进行清算，清算后资产除偿还所有债务、支付清算费用及其他规定的税费后，剩余财产首先应用于赔偿申请人出资本息的损失，若剩余财产不足以赔偿申请人出资本息的，不足部分应由被申请人给予赔偿。
4．被申请人应向申请人支付从1995年3月1日至1996年10月31日申请人应得利润17．5833万美元。根据是合作公司章程第50条及政府××号批文第7条，申请人每年应得利润10．55万美元，而不承担合营公司亏损的风险。
5．终止合营公司合同及章程
合同第七章关于产品销售规定：合作公司产品70％外销，由被申请人负责。合作公司投产以来，产品销路一直不好，致使生产始终无法正常，虽经多次努力，仍未奏效。双方也曾协商终止企业，但未有结果。1996年10月被申请人一走了之，企业完全停产至今。鉴于其未缴足出资额，对合同和章程构成严重违约，并又一走了之，造成继续经营已不可能，亦无出路，故请求裁定终止合营公司合同和章程。
被申请人辩称：
1．双方投资组建的××××有限公司是中外合资企业，应适用《中外合资经营企业法》。
双方于1994年11月签订的合资合同及章程都在第1条明确了根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》……建立合资经营××××公司。这至少说明投资双方达成协议组建的企业是适用《中外合资经营企业法》的合资企业，而不是合作经营企业。而审批件和工商营业执照上却写的是中外合作企业。被申请人认为，根据当事人意见自治原则，企业性质应根据投资人意见表示，即以双方签订的合资合同及企业章程约定的性质为准，审批机关及工商行政管理部门无权自行更改企业性质。而且报批手续由中方投资者办理，如果报批材料有误，也属申请人工作差错，责任在申请人。根据有关法规规定，组建外商投资企业，如合资合同内容与其他书面材料内容不一致的，以合资合同为准。因此，双方组建的××××公司性质应为中外合资经营企业，解决纠纷适用的法律应是《中华人民共和国合资经营企业法》。
2．被申请人的投资资金已经到位。
合同约定，申请人以现汇30万美元投资，被申请人出资30万美元，以设备投入。合同签订后，被申请人将价值250万元人民币的设备运达上海，申请人出资的人民币250万元也按约投入，由上海××会计师事务所进行了验资并出具了××号验资报告，证明双方的投资均已足额到位，不存在申请人所称被申请人欠缴出资款的问题。被申请人认为，其出资的仅是价值250万元人民币的设备，另外价值250万元人民币的设备是合营公司向汕头一家企业购买的，即使设备实际价值不足250万元人民币，也只是说明合营公司与汕头企业的设备买卖未达到公平等价，其责任也不能由被申请人承担。被申请人认为，不存任何一方欠缴出资，当然也不存在应限期补缴的问题。至于申请人提出要根据《外商投资财产鉴定管理办法》对设备进行鉴定，被申请人认为意义不大，因为在1995年2月15日根据上述鉴定办法已委托商检局作品名、质量、数量鉴定，并出具了××号检测鉴定报告，而《外商投资财产鉴定管理办法》并未规定价值鉴定是必经程序，只须合资双方协商一致认可就行。现双方已在合资合约、章程和其他书面材料中认可，而又未在两年内对设备清单、验资报告提出任何异议。另外，本案所涉价值500万元人民币的设备中，仅50％是由被申请人以实物形式投资，而哪一部分属被申请人投资的，在当时并未明确，所以，也无法对属于被申请人实物投资的那一部分设备进行价值鉴定。
3．被申请人不应承担合营公司的经营亏损。
合营公司运作前期，的确体现了共同经营，在各个岗位上，都由董事会聘请申请人推荐的管理人负担任重要职务。合营公司成立后，由于刚投产，不能正常运作，加之各项前期投入，在开业一年多时间内确无利润，但亏损也有限，这属正常情况。真正亏损是在1996年11月申请人根据其上级命令，将被申请人委派的管理人员排挤出管理层后产生的，责任应由申请人及其上级承担。且根据有关法规和共负盈亏的原则，企业亏损也应由双方根据投资比例分担，但申请人却要求被申请人承担全部亏损，没有法律依据。被申请人认为，尽管在合资合同和章程中写了申请人不承担企业亏损，但该条款与有关法规相抵触，违背共负盈亏原则，属无效条款。1996年11月申请人所谓完全接管后的亏损应由申请人及其上级承担外，其他正常经营亏损应根据双方投资比例各承担50％。
4．申请人要求被申请人支付其应得利润17．5833万美元缺乏法律和合同的根据。
被申请人认为，首先企业盈利应根据投资比例分配，如果无论盈利与否或盈利多少而只取得保底收入，并且不承担任何亏损，这违反权利、义务相一致原则；其次，即使该条款有效，也应在合营公司缴纳税金和提取多项基金后的利润中提取。现合营公司根本无利润，故也无从提取；再次，即使申请人可以得到该笔款项，也应由合营公司支付，申请人要求被申请人支付，既没有法律规定，也没有合同约定。
5．关于终止合营公司合同及章程问题。
合营公司投资双方已于1997年2月17日达成一致书面意见：立刻终止双方合作，并对合营公司进行资产清算，只是由于申请人故意拖延，至今未办理各项终止、清算手续，造成清算无法进行，责任在申请人。
6．被申请人认为，对于仲裁费的承担，《仲裁规则》已有规定律师费的承担，由于律师是当事人的委托代理人，当事人有权委托代理人但非必须委托代理人，这取决于当事人的意愿，没有法律、法规规定须由对方当事人承担律师办案费用。因此，应各方自行承担各自聘请律师的费用。
二、仲裁庭意见
仲裁庭经过审阅双方提交的材料、开庭审理，并经过合议，对本案争议问题评述为下：
（一）关于××××有限公司合同的性质问题
经查，双方1994年11月签订的××××有限公司合同第一章总则写明，双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》……共同投资举办合资经营企业，特订立本合同，公司“章程”总则也作了相同的描述，但“章程”第七章第50条关于利润分配却写明“合营公司依法缴纳所得税和提取多资基金后的利润，甲方（即申请人）每年得10．55万美元。甲方不承担合营公司的亏损风险。”政府××号文作了“关于沪港合作‘××××有限公司’合同、章程的批复”，同意申请人和被申请人合作建办××××有限公司，且利润分配合营期内，沪方每年的10．55万美元的利润，企业的盈亏均由港方负责。国家工商行政管理局颁发的合营公司营业执照写明“企业类别中外合作经营”。合营公司的第一次董事会“纪要”中关于双方投资的××××有限公司，均称“合作公司”。上述事实表明：（1）双方当事人签订的××××有限公司的合同、章程是将企业定为中外合资经营，适用《中外合资经营企业法》，但合同和章程中关于利润分配的条款不符合《中外合资经营企业法》的规定；（2）政府的上述批复，以及国家工商行政管理局都明确企业的性质为中外合作经营；（3）合同双方和××××有限公司都没有向上述合同、章程批准机构和工商登记注册部门提出过异议；（4）××××有限公司第一次董事会纪要中有关“合作公司”的表述应视为申请人和被申请人已经确认××××有限公司为中外合作经营企业。据此，仲裁庭认为，被申请人参与“××××有限公司”的经营管理，理应知道政府关于合同、章程的批件，而且被申请人委派有合营公司董事，其委派的董事又参加董事会，并在“董事会纪要”上签了字，应该说对“董事会纪要”中以合作公司称谓××××有限公司是很清楚的，说明被申请人已接受和确认了××××有限公司的性质为合作经营企业，自然也就应适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》。
（二）关于被申请人以设备作价投资的问题
仲裁庭查明，合作合同约定：被申请人以设备作价30万美元投资，在合作公司营业执照领取一个月缴付。但合同对作价设备没有列明清单、也没有清单附件。被申请人设备运达后，申请人签章出具了××××有限公司接收香港贸易公司的物资清单，资产金额：人民币（略）．05元，折60．84万美元（8．4351汇率）。申请人根据合营公司要求，汇给汕头××××有限公司人民币240万元。上海××会计师事务所对合作公司的验资报告写明，被申请人以运抵合营公司的生产设备及模具（计人民币（略）．05元）中的价值人民币250万元的设备作为出资，资金全部到位。仲裁庭认为，合资合同关于被申请人以设备作价30万美元投资没有附设备清单，被申请人以其运抵合营公司设备中的将近50％作为投资，也未明确包括设备的哪一部分，设备价款中的人民币250万元以买卖关系支付也没有任何依据，应该说合作合同在这方面存在很大缺陷，双方都有责任。但是申请人却接收了被申请人的物资清单，并确认资产金额为人民币（略）．05元。仲裁庭注意到，按照《外商投资财产鉴定管理办法》，被申请人作价投资的设备应经进出口商检机构进行价值鉴定，而合作公司未报请鉴定就委托会计师事务所进行验资，但申请人对××会计师事务所的验资报告没有提出异议。直到1997年10月5日申请仲裁时才要求对被申请人投资设备作价值鉴定，从其知道验资报告“验证被申请人资金已经到位”到提出价值鉴定已超过我国的诉讼时效，丧失了胜诉的权利。况且被申请人作价投资的是二手设备，并已进行运作，难以作出投资时的原价值鉴定。故仲裁庭对申请人要求作出前述中间裁决的请求不予支持。
（三）关于合作公司亏损的承担问题
合同双方在合作公司章程第7条、第50条中明确约定：甲方（申请人）不承担合营公司的亏损风险，政府也明确批复：企业的盈亏均由港方（被申请人）负责。仲裁庭认为根据《中华人民共和国合作经营企业法》第2条关于“中外合作在举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或在合作条件，收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方或和合作企业终止时财产的归属等事项”的规定，双方在章程中关于“亏损由被申请人承担”的约定是合法的，是有效条款。故仲裁庭对申请人要求被申请人承担合作公司的亏损的仲裁请求予以支持，合作公司清算后剩余财产首先应用于偿还申请人的投资款，不足以清偿申请人出资额时，不足部分由被申请人赔偿。
（四）关于申请人应得的合作公司的利润问题
合作公司章程第50条规定：合作公司依法缴纳所得税和提取多项基金后的利润，甲方（即申请人）每年得10．55万美元，政府在对合作公司合同、章程的批复中，明确了沪方（即申请人）每年得10．55万美元的利润。仲裁庭认为，根据上述合作公司的章程规定和政府的批复，在合作公司的利润分配上，申请人每年应取得的10．55万美元是合作公司的利润，而不是被申请人应该给付申请人的保底收益。仲裁庭注意到，申请人提交的政府关于合作公司项目建议书中的批文中的批复：港方（被申请人）每年保证给予沪方90万元人民币的利润，但其后申请人与被申请人在合作公司章程中又作了前述的约定，政府对合作公司合同。章程又作了前述批复，故应以双方在章程中的约定和政府对合同、章程的批复为准。至于申请人提交的合作公司第一份董事会“纪要”中所写“由乙方承包上交甲方90万元”，未对合同、章程进行变更，也未报经合同审批机构批准，不具法律效力。因此，申请人要求被申请人支付1995年3月1日至1996年10月31日的20个月的利润17．5833万美元的仲裁请求缺乏合同依据，仲裁庭不予支持。
（五）关于终止合作公司合同和章程的问题
合作公司已于1996年10月停产，且被申请人也同意终止合作公司合同，故仲裁庭同意申请人终止合作公司合同、章程的仲裁请求。
（六）根据本案争议及申请人仲裁请求被支持的情况，仲裁费由申请人承担30％，即人民币4．155万元；被申请人承担70％，即人民币9．695万元。申请人的律师费由申请人自行承担。
三、裁决
1．合作公司合同及章程自裁决之日起终止；
2．申请人的第二项请求予以驳回；
3．被申请人承担合作公司的亏损，申请人的投资金额在合作公司清算后如剩余财产不足以分配由被申请人补偿；
4．申请人的第四项仲裁请求予以驳回；
5．本案仲裁费人民币××万元，由申请人承担30％，即人民币××万元，被申请人承担30％，即人民币××万元。申请人已预缴仲裁费××万元，予以冲抵，被申请人应给付申请人人民币××万元；
6．申请人的律师费由申请人自行承担。
本裁决为终局裁决，自裁决之日起生效。
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