中国国际经济贸易仲裁委员会（原名中某国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，以下简称仲裁委员会）根据申诉人××公司和被诉人加拿大××公司于１９８６年８月２７日签订的３９７Ｂ０２０ＭＣ号协议书及其不可分割组成部分的３９７Ｂ０２０－１ＭＣ号合同和３９７Ｂ０２０－２ＭＣ号合同中的仲裁条款以及申诉人于１９８９年５月２８日提交的书面仲裁申请，受理本案。
仲裁委员会根据其仲裁规则的规定，组成以×××为首席仲裁员、×××和×××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。
仲裁庭审阅了申诉人提出的书面申诉及其证明材料，并通过仲裁委员会秘书处于１９８９年７月２７日将仲裁通知和申诉人的仲裁申请书及附件送达了被诉人，被诉人没有提出书面答辩。仲裁庭于１９８９年９月２２日决定于１９８９年１１月９日在北京开庭审理本案并通知了申诉人和被诉人。申诉人出席了此次开庭，就案情作了口头陈述并回答了仲裁庭的询问。被诉人收到了仲裁委员会于１９８９年９月２７日以电传发出的此次开庭通知，未曾派人出庭，也未说明不出庭的理由。
根据申诉人的请求及１９８９年１１月９日开庭审理的情况，仲裁庭于１９８９年１２月２０日作出中间裁决，但该中间裁决未能得到实际履行。
１９９０年１０月１５日，申诉人向仲裁委员会提交了补充仲裁申请书，修改了其仲裁请求。仲裁委员会秘书处及时将这些材料转给了被诉人。１９９０年１１月９日，仲裁庭委托仲裁委员会秘书处电传通知被诉人，如有书面答辩或任何其他要求，应在１９９０年１２月５日之前提出。但被诉人迄今无答复。
仲裁庭现根据开庭审理的结果及现有材料，作出裁决。
本案案情、仲裁庭的意见和裁决如下。
一．案情
１９８６年８月２７日，申诉人和被诉人签订了关于补偿贸易和来料加工的协议，即第３９７Ｂ０２０ＭＣ号协议书（以下简称“ＭＣ号协议书”）以及作为ＭＣ号协议书不可分割的组成部分的第３９７Ｂ０２０－１ＭＣ号合同（以下简称１ＭＣ号合同）和第３９７Ｂ０２０－２ＭＣ号合同（以下简称２ＭＣ号合同）。
ＭＣ号协议书规定：
被诉人（乙方）向申诉人及申诉人的用户吉林省××制钉厂（甲方）提供年产能力约两万吨的ＡＷＮ型电镀锌铁丝全套设备１２种共２５台，总金额为ＣＩＦ中国大连２，４２０，０００美元整。甲方以乙方提供之设备、铁丝、模具、镀锌球等原料生产的镀锌铁丝的加工费分５年偿还乙方所提供的设备的货款，补偿期满后，甲方双方采用来料加工方式继续合作。乙方拟要求甲方加工规格分别为０．０６２、０．０７２、０．０９０及０．１２８英寸的镀锌铁丝。甲乙双方商定前述４种规格的加工费在５年补偿期内平均不低于１０２美元／吨。乙方同意全部返销甲方用上述设备生产出的镀锌线材，包销期限为１５年。付款条件为甲方通过中国银行长春分行向乙方开出以乙方为受益人的不可撤销的远期信用证，分期付款。为使设备能及时顺利地正式投产，乙方免费邀请甲方工程技术人员叁人到乙方工厂进行技术培训，为期６０天，技术考察人员叁人，为期１５天；设备抵达甲方用户工厂后１个月内，乙方自费派遣数名能胜任工作的工程师到甲方用户工厂指导甲方已培训人员进行安装调试。设备到达甲方用户工厂前１个月起乙方每月向甲方提供１，７００吨（盘园）铁丝。
１ＭＣ号合同规定：
被诉人（卖方）向申诉人（买方）提供年产约两万吨的电镀锌铁丝生产设备，价格为２，４２０，０００美元ＣＩＦ大连，设备制造国别及制造厂为ＡＷＮ公司，付款条件为中国银行出具不可撤销的可接受的远期信用证及担保函，交货时间为卖方收到买方信用证和保函之后６－－８个月内交货。１９８８年所需的设备标准零备件由卖方免费提供。
２ＭＣ号合同规定：
经申诉人（受方）和被诉人（供方）同意，由供方提供５．５ｍｍ盘园给受方，并由受方加工，然后由供方负责将１００％成品返销国际市场。供方提供给受方的盘元数量每年约两万吨，平均加工费不低于１０２美元／吨，但不包括模具、锌球。
１９８７年８月１９日，申诉人（甲方）和被诉人（乙方）签订了ＭＣ号协议书、１ＭＣ号合同和２ＭＣ号合同的补充协议，其中规定：
１．乙方应在设备到达甲方工厂前一个月向甲方提供生产所需的原材料（包括盘园、锌球、模具）；
２．如因乙方违约，没有按质、按量、按时提供原材料造成甲方未能按期偿还设备款，则甲方有权拒付乙方相应的设备款项。
１９８７年１２月２日，申诉人和被诉人又签订协议，对１ＭＣ号合同进行修改，其主要内容是：交货时间改为卖方收到买方保函之后８－－１０个月内交货，付款条件改为中国银行出具的担保函即可；合同第１２－２条改为合同设备正式投产之日起保修期为一年，在此期间该套设备的标准零备件由卖方提供，以后合作期间的零备件仍由卖方提供，但所需费用由买方负担。
１９８７年１２月９日，中国银行长春分行向加拿大皇家银行开出了以被诉人为受益人、总金额为２，４２０，０００美元的经过修改的第８４００１８号不可撤销担保函。１９８８年８月２７日，申诉人和被诉人共同签订ＭＣ号协议书的补充条款，约定：
１．为了满足年产两万吨镀锌铁丝的要求，被诉人（乙方）同意将下列二套旧设备提供给申诉人（甲方），其价格包括在合同总价ＣＩＦ大连２，２４２，０００美元之中：
－－（ＯＮＥ）ＡＷＮ８３００５０ＰＡＹＯＦＦＳＴＡＮＤ
－－（０ＮＥ）ＬＡＷＮＥＡＤＲＡＷＭＡＣＨＩＮＥＯＦＳＬＩ
ＰＣＯＮＥＴＹＰＥ
－－（ＯＮＥ）ＬＡＷＮＥＡＳＰＯＯＬＥＲＦＯＲ２０００ＬＢＳ
ＳＰＯＯＬ
２．上述机械的运付时间最迟不晚于１９８８年１０月３１日。
３．乙方保证所提供的二手旧设备能够生产出合格的产品，年产量为５，０００吨镀锌铁丝并保证与主合同即ＭＣ号协议书中的其他设备一起试车成功。
１９８８年１０月３１日，被诉人将除二手旧设备以外的全套ＡＷＮ型电镀锌铁丝设备发出，于１９８９年２月１６日运抵申诉人用户工厂吉林××制钉厂。此后，申诉人和被诉人就二手旧设备的交付、设备的安装调试、人员培训和付款等问题发生争议，协商不得解决。申诉人遂向仲裁委员会提出仲裁申请。
申诉人申诉理由及仲裁请求如下：
１．被诉人没有按照１９８８年８月２７日ＭＣ号协议书补充条款的规定将其价格包括在合同总价２，４２０，０００美元之中的二手旧设备（一条细拔线）提供给申诉人，无法达到合同规定的年产２０，０００吨镀锌铁丝的要求。根据前述补充条款之规定，二手旧设备年产能力为５，０００吨，占整套生产线年产量２０，０００吨的四分之一，设备占总体部件（含二手设备在内应有４条细拔线，１条粗拔线）的五分之一。因此，被诉人应按设备总款即２，４２０，０００美元之五分之一打七折向申诉人赔付二手旧设备款３３８，０００美元。
２．被诉人违反ＭＣ号协议号、１ＭＣ号合同、２ＭＣ号合同及其补充协议、补充条款的规定，没有提供本应免费向申诉人供应一年的模具，没有履行人员培训和安装调试设备的义务，没有提供工艺配方。申诉人只得自行安装设备，为此支付费用人民币４１２，０００元。为调试设备，申诉人不得不与北京冶金设备研究所另签技术合同，由申诉人向前述研究所支付人民币４４３，０００元以完成本应由被诉人完成的调试设备、购买模具、培训人员和提供工艺配方。这两笔款项计人民币８８５，０００元，应由被诉人承担。
３．为举办此补偿贸易和来料加工项目，申诉人和申诉人的用户工厂已投资人民币１７，８２８，０００元，其中设备投资人民币１１，７７８，０００元，配套工程投资人民币６，０５０，０００元。如果协议书和合同正常履行，申诉人从１９８９年４月１５日起就应从约定的加工费里获得预期利润。但是由于被诉人单方面严重违约，致使申诉人无法如期得到本应产生的经济效益。申诉人提出：以本案协议书和合同项下的补偿贸易项目年产电镀锌铁丝２０，０００吨计，加工费为２，０４０，０００美元，则工厂收入按计划内出口企业分成外汇１５％可高于牌价人民币１．００元计（美元和人民币汇率以１：４．７２计）折合人民币９，９３４，８００元。工厂支出为：各种规格镀锌铁丝加工成本每年总计为人民币３，００１，０００元，销售费用为人民币１，５４３，２００元，销售税金为人民币５２６，５８０元（计税基数按美元和人民币汇率１：４．７２计算）。据此，由于被诉人违约而使申诉人每年遭受利润损失人民币４，８６４，０２０元。自１９８９年４月１６日起至１９９１年４月１５日（即申诉人和北京冶金设备研究所签技术合同约定的投产日）为止遭受的利润损失（加工费－加工成本－销售费用－销售税金）达人民币９，７２８，０４０元。这笔利润损失应由被诉人赔付给申诉人。
４．由于被诉人的不履约行为，使双方签订的补偿贸易协议无法执行，申诉人要求裁定终止这种名存实亡的贸易关系，由被诉人承担违约责任，赔偿经济损失。上述损失申诉人要求从尚未支付的剩余货款中扣除，不足部分由被诉人承担。
５．仲裁费由被诉人承担。
二．仲裁庭意见
１．申诉人和被诉人之间ＭＣ号协议书、１ＭＣ号合同和２ＭＣ号合同没有规定适用的法律。但是，由于前述协议书和合同的签订地及履行地均在中国，根据最密切联系原则，本案适用法律应为中国法律。
２．仲裁庭查明：合同及协议签订后，申诉人于１９８７年７月２７日由中国银行开８４０１８号不可撤销保函，其中写明合同号为３９７Ｂ０２０－１ＭＣ，３９７Ｂ０２０－２ＭＣ及协议号为３９７Ｂ０２０－ＭＣ。其后，双方又签过补充协议和补充条款。被诉人以种种借口要求修改保函的条款，将其中“须经甲方确认后方可付款”一项内容取消，为被诉人拒不执行合同制造条件。而且未经申诉人同意，被诉人于１９８８年２月１１日将上述保函转让给加拿大××银行。被诉人（乙方）与申诉人（甲方）因此于１９８８年３月３１日达成补充协议，该协议订明：“一．乙方保证上述所有合同的法人地位、权利、义务、合同保证函的受益人和法人地位绝对不变，仍然是加拿大××公司，且和加拿大××银行不发生任何关系。”“乙方再次声明并保证甲方的保证函是绝对不会转让给它方的，”但被诉人并未遵守上述补充协议的规定。经核对申诉人与被诉人之间的合同、协议及往来函件，仲裁庭认为，被诉人确已严重违反ＭＣ号协议书、１ＭＣ号合同和２ＭＣ号合同的规定，没有将包括在ＭＣ号协议书和１ＭＣ号合同项下电镀锌铁丝设备价款２，４２０，０００美元之中的二手镀锌铁丝设备提供给申诉人，没有按约定履行其向申诉人提供生产所需原材料（包括盘园、锌球、模具）的义务，也没有按照约定对申诉人技术人员进行培训并派工程技术人员前往申诉人用户工厂吉林省××制钉厂对设备进行安装调试。被诉人的行为已构成严重违约，并使申诉人受到严重损失。
《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补别一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”第十九条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
据此，被诉人应当就其严重违约行为向申诉人承担赔偿损失的责任。
３．经核实，申诉人因被诉人违约而受到的损失包括二手镀锌铁丝设备货款损失，安装调试设备、购买模具、培训技术人员和获得工艺配方的费用损失以及合同如能全部履行可以获得的利润损失。
根据双方协议，被诉人所供原设备的年产量无法达到约２万吨，为进行补偿而被诉人同意提供二手设备。但被诉人违约拒不提供二手设备，因此应向申诉人补偿相应的货价。关于二手镀锌铁丝设备货价问题，申诉人和被诉人约定包括在合同总价之内。考虑到此设备约占整套镀锌铁丝生产线总体的五分之一，并且系旧设备，仲裁庭认为，二手镀锌铁丝设备作价为整套镀锌铁丝生产线总货款之五分之一另打五折是合理的，即作价为２４２，０００美元（计算公式为２，４２０，０００×１／５×１／２＝２４２，０００）。
关于申诉人自行安装调试设备、购买模具、培训技术人员和获得工艺配方的费用损失问题，经查申诉人提交的所花费用单据以及申诉人与北京冶金设备研究所签订的技术合同，仲裁庭认定，设备安装费用应由申诉人自行承担。调试设备、培训技术人员和获得工艺配方费用人民币４４３，０００元，系由于被诉人违约、不履行合同规定的义务而使申诉人增加的损失，应由被诉人补偿。申诉人没有提出关于购买模具的费用单据，故模具费用损失不予考虑。
关于利润损失问题，仲裁庭注意到，申诉人所提出的计算数据并无实际依据；因此，按照实事求是和公平合理的原则，仲裁庭可参照同类项目的平均利润率来计算申诉人遭受的利润损失。考虑到申诉人举办此项目系福利生产项目，按照中国法律其收益可免纳所得税，仲裁庭认定，计算申诉人利润损失的适用的利润率应为２５％。申诉人和被诉人之间的ＭＣ号协议号和１ＭＣ合同规定整套镀锌铁丝生产线的年产量约为２万吨，每吨加工费为１０２美元，因此合同如能得到履行，申诉人每年可获得的加工费最高额约为２，０４０，０００美元，每年实现利润最大额按２５％计算约５１０，０００美元。自１９８９年４月１６日起至本裁决作出之日止，申诉人本应获得的利润损失最高额为８５０，０００美元（计算公式为５１０，０００×２０／１２＝８５０，０００）。考虑到生产及市场的不均衡性，申诉人可能获得的实际利润损失按７０％最高额计算约为５９５，０００美元。
综上所述，申诉人因被诉人违约而受到的损失为：
二手镀锌铁丝设备货款损失２４２，０００美元
自行调试设备、培训技术人人民币４４３，０００元
员和获得工艺配方费用损失（折合８４，８６５美元）
５９５，０００美元
利润损失－－－－－－－－－－－－－－－－
总计９２１，８６５美元
据此，被诉人应向申诉人赔偿９２１，８６５美元。
４．由于被诉人违约，有意不再履行ＭＣ号协议书、１ＭＣ号合同及２ＭＣ号合同，因此，ＭＣ号协议书、１ＭＣ号合同及２ＭＣ号合同应予终止。
５．本仲裁案件因被诉人单方面违约而发生，因此本案仲裁费用由被诉人承担。
三．裁决
仲裁庭裁决如下：
１．申诉人和被诉人之间３９７Ｂ０２０ＭＣ号协议书、３９７Ｂ０２０－１ＭＣ号合同和３９７Ｂ０２０－２ＭＣ号合同均应予以终止；
２．被诉人应赔偿申诉人二手镀锌铁丝设备货款损失、自行调试设备、培训技术人员和获得工艺配方的费用损失以及利润损失共计９２１，８６５美元。此项赔偿金额应在申诉人尚未向被诉人支付的剩余货款中扣除。
３．本案仲裁费由被诉人承担。
本裁决为终局裁决。
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