中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海仲裁分会）根据申请人上海浦东公司和被申请人马来西亚有限公司于1997年6月20日签订的“分包合同”中的仲裁条款，以及申请人于1998年12月23日提交的仲裁申请书受理了本案。
由于本案争议金额不超过人民币50万元，《根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）第64条规定，适用简易程序。
本案案情、仲裁庭意见和裁决概述如下：
一、案情
被申请人与上海××有限公司（以下简称业主）签订了总承包合同，1997年6月16日被申请人与申请人签订了分包合同（以下简称合同）。合同涉及本案争议的约定如下：
（1）承包方（注：即被申请人，以下同）与业主签订了承包合同，负责业主的厂房工程项目建设、竣工和维修，分包方（注：即申请人，以下同）承接项目中建造工程部分。
（2）分包工程范围和实施。申请人应为被申请人完成项目土木工程在内的厂房的建造和竣工及电、电话、空调与管道的工程，以及与空调设备安装相关的建筑工作，且完全与“分包方标书”、“技术规格及施工设计图纸”、“工程进度表”、“补充规格”及被申请人的有关指令相符。申请人应按“工程进度表”规定的时间内立即实施并竣工分包工程，申请人开始施工之日不得迟于1997年6月21日。在合同实施期间，被申请人将指派代表进行监理，但不减免申请人在合同中承担任何责任。因被申请人或业主原因造成工期拖延，或因设计更改且变更后的设计未能及时交申请人，申请人有权获得工期顺延。
（3）分包总额。被申请人对申请人工程的实施、竣工和维修费用分包总额为人民币（略）元，扣除合同双方认可的前分包商已经完成的工程部分的金额。这一总额不应由于实际施工状况，通胀、涨价或不利现场条件而有任何增减，但不包括设计变更的部分。
（4）对申请人付款方式。合同所列的分包总额的10％于合同签署且施工开始之日后21天内支付；分包总额的90％根据“付款时间表”支付给申请人。每月在月初14天之内支付前一个月的应付款项。被申请人有权扣留10％作为分包工程的质量保证金，其中5％于接管证书颁发之日付清，其余5％待分包工程竣工质保期满，即支付给申请人。被申请人只有在申请人按质按量完成工程并得到业主及中国有关检验当局认可的前提下支付以上费用，也有权根据合同条款扣减。工程质量应达到合格工程。
（5）申请人完工期。申请人将严格按照“工程进度表”规定的时间安排，开始并竣工分包工程。
（6）误期赔偿费。如果申请人未执行“工程进度表”及申请人完工期限，每耽误一周，申请人须向被申请人支付误期赔偿费，金额为合同总价的1％。误期赔偿费最高金额不超过合同总价的5％。此款可由被申请人从申请人应得的或将应得的款项中扣除。
（7）质保期为12个月，自整个分包工程竣工，业主认可，各有关测试全部通过之日计。分包工程中的任何缺陷、不足、错误或其他问题，申请人均须在收到被申请人指令后合理的时间内予以修缮。污水、排水及屋顶防水工程的质保期为2年。
申请人与被申请人在合同签订后，又于同年6月20日就分包工程总价问题签订一份“协议”，商定“合同总价中扣除前分包商已经完成的工程施工的工程款项金额为人民币（略）元。双方协定合同总价为人民币（略）元，因此根据合同现实际支付的工程款金额为人民币（略）元。”
申请人和被申请人在履行合同中，在工程款支付与工程质量问题上发生争议，但该协议未能完全实现，双方争议仍未能解决，申请人遂向上海仲裁分会申请仲裁，请求裁决：
1．被申请人支付申请人工程款（略）．70元人民币；
2．被申请人承担本案的仲裁费及申请人为本案所支出的律师费等费用；
申请人请求仲裁的事实和理由为：
（1）1997年6月16日被申请人和申请人签订了分包合同。合同第2．1条约定申请人应完成的项目为土木工程在内的厂房的建造和竣工及电、电话、空调与管道的工程部分。合同第3．1条约定该部分的金额为265万元人民币，扣除合同双方认可的前分包商已经完成的工程部分的金额27万元人民币，该工程的实际金额为238万元人民币。由于图纸设计的变更，增加了部分附加工程，申请人按被申请人要求进行施工，按实际施工的工程量，被申请人应支付附加工程款（略）元人民币。两项合计被申请人应支付申请人工程款（略）元人民币。被申请人已付工程款（略）元人民币，加上业主代垫材料款（略）元人民币，合计为（略）元人民币。按合同第62条约定被申请人应给付工程总价款（略）元的95％，即（略）．70元人民币，至今尚欠（略）元未付。
申请人的分包总额为238万元人民币，故应在238万元人民币的总额内承担权利和义务的比例，而被申请人以265万元人民币为基数是无依据的。
（2）申请人依约施工，由于被申请人未按合同进度给付足额的工程款，致使该工程被迫停工多次，加之附加工程的增添，致使申请人无法按期完工，延期竣工的责任应在被申请人。
（3）该工程于1997年12月中旬基本竣工，业主初步检验工程质量合格，并基本满意。1998年4月28日由质检部门正式验收，业主已于竣工之日接管，并投产使用。本工程已按合同6．4项要求达到合格标准。
（4）关于业主工程的附加工程分为二部分，第一部分由被申请人发给申请人的函中已阐明，申请人表示认可。第二部分的工程是确已存在，被申请人致函申请人施工，但对其费用的计算上申请人无法接受。申请人认为该工程在中国境内施工，应适用中国的有关法律、法规。因此，根据中国的建筑行业规定适用“93定额”的计算方法于法有据。
申请人在第二次庭审后，作了补充陈述，除进一步论证、强调前述观点外，还提出了下述意见：
（1）依据我国《建筑法》第28条规定，申请人认为，被申请人在承包业主厂房工程后，又将该工程转包给申请人，从中牟利，该所谓的“分包合同”实为转包，是无效合同。
被申请人所支付的工程款，没有一次是按时足额地交付，总累计支付的（略）元人民币共计逾期156天，致使申请人无法及时采购材料进行施工，致工期延误，责任在被申请人。
申请人认为变更设计部分应是客观存在，在计算工程款上应视为整个工程不可分割的一部分，被申请人提供的材料五的第一条说明了附加工程是设计的变更，申请人第二次提供的被申请人1997年10月29日给申请人的函也可说明附加工程是“附加工程”的用语只是文字的表达，实质意义是设计变更，被申请人认为此款不属仲裁调整是无依据的。申请人在提起仲裁前，经与法院商榷，认为应由仲裁受理。
依据三方协议第5条：“根据移交协议，将所有未完成的项目及施工整改都实施完成后，在各自合同中指明的质保金的第一部分将由业主支付总承包公司及由总承包公司支付上海浦东公司”，现该部分工作已完成，质保金的第一部分应支付申请人。
附加工程款问题可以通过审计确定其价格。根据浦东新区建设工程监督署竣工项目结算审计审定，该工程价为3685万元人民币，而被申请人将该工程转包从中牟利三分之一，即130余万元人民币，且被申请人已从业主处得款331万余元人民币，而只支付给申请人（略）元人民币，是显失公平的。
被申请人主要答辩意见如下称：
（1）申请人提供工程款尚欠（略）．70元人民币未付，而根据分包合同规定和有关的书面约定计算，被申请人已多支付（略）元人民币，理由是：合同3．1条规定及1997年6月20日协议约定，工程总价为265万元人民币，扣除前分包商已完成工程价款27万元人民币，业主代垫材料费（略）元人民币（加上2500元人民币勘察费），已付工程款（略）元人民币；根据合同6．2条规定质保金为合同总价的10％，5％在质保期后支付，质保期尚未届满，应扣除（略）元人民币；另5％应于业主颁发接管证书之日付清，由于工程应予整改而未改的原因，业主接管证书至今未签发，未完成合同规定的付款条件，应暂扣5％即（略）元人民币；另根据合同91条规定，工期每延误一周，误期赔偿费为合同总价的1％，最高不超过合同总价的5％。合同约定的工程竣工日期为1997年10月21日，而至1998年4月6日上海市工程监督站对工程提出质量整改指令单说明此时工程尚未竣工，至1999年4月23日整改完成，才申请报验同意验收。工程完工最早是1998年4月23日，距合同规定的竣工期整整延误了6个月又2天（182天＝26周），按合同规定，扣除延误工期赔偿费为合同总价的5％，即（略）元人民币。
1997年6月20日，申请人与被申请人签订的协议中明文规定：“双方协定合同总价为人民币（略）．00元。因此根据合同现实际应支付的工程款金额为人民币（略）．00元。”合同总价与实际支付是两个概念。
（2）关于工程款迟付问题。申请人对其延误工期并不完全否认，但称“由于被申请人未能及时按合同6．1项约定的付款进程付款，致使工程迫于停工多次……”合同6．1项约定合同签署且施工开始之日后21天内支付分包总额10％，其余90％按付款时间表在每月初14天之内支付前一个月应付款，被申请人基本上如期支付工程款，最长迟付十几天，1997年10月以后之所以迟付是由于工程质量有问题。因为合同6．3条明确规定，付款是有条件的，只有在分包商按质按量完成工程，并经业主及有关当局（包括质监站及消防部门）认可的前提下支付。所以1997年10月以后出现的付款情况是工程质量问题的结果，而不可能是工程延误的理由。如果说第一、二、三期的工程款迟付，被申请人也有部分责任外，从第四期工程款起，迟付的责任完全应由申请人自负。
（3）工程质量问题。申请人在施工中工程质量问题迭出，从1997年10月至1998年7月，被申请人连续口头和书面提出的各种质量问题，既有事实依据也有合同依据，有的经过整改解决了，有的至今没有解决，最大的问题是：1．消防门等设施至今不合格，未获得消防部门验收合格，实质上工程并未竣工；2．申请人在工程中不规范作业，造成业主二期工程工地上挖了一条长28米，宽17米，标高3．01米的洼地，必须进行回填土，分层夯实；3．厂房道路严重开裂。沉降，据查系由于偷工减料所致。
1998年2月24日由业主、申请人与被申请人等三方签订协议后，2月27日被申请人又支付（略）元人民币，原以为申请人能遵守三方约定，处理好工程所有质量问题，但申请人收到该款后，一个月内未作任何整改，不仅违反两方签订的合同，也违反了三方协议。按照合同6．3条被申请人有权按合同规定扣减付款；扣除应扣之款，至目前被申请人不仅未欠工程款，反而宽松地多付给申请人十几万元人民币。
4．关于附加工程问题。申请人索取附加工程款是没有依据的，理由是：申请人和被申请人之间仅存在合同总价为265万元人民币的分包合同，从未就附加工程签过任何协议，既未签署过设计变更，申请人也未向被申请人提交过派工单和完成工作量记录。申请人对附加工程直接与业主联系，被申请人仅仅从中协助，且据了解业主对申请人就附加工程的报价绝大部分未同意，双方既未就报价达成协议，单方面提出的附加工程款也就没有基础。根据合同32条规定及1998年2月24日本工程三方签署的协议，附加工程款并无确定价格，必须经友好协商确定。合同32条也明确规定，分包总额不包括设计变更部分。关于合同总额265万元范围内的争议受合同12．1条约束，属仲裁解决范围，265万元之外的任何争议不属仲裁范围。根据三方协议关于“设计变更，附加工程款项在工程交工之后，一个月内经友好协商结清”的约定，附加工程款的任何问题不属仲裁范围，不是申请人与被申请人所能解决的。
5．关于发包工程，市府对境外总包单位与境内总包单位的要求是不同的。被申请人总承包这一工程，手续齐全，经合法批准。然后被申请人将土建与水电等部分分包给申请人，空调部分分包给另一公司。作为一个境外公司，市府审批部门允许我们只是派遣管理与技术人员，具体施工包给当地施工单位完成。
在整个施工过程中，被申请人不仅派有项目负责人、技术负责人、安全负责人，而且还有专门现场管理人员，对工程进度有日报、周报，整个工程的单位间的运作关系，除申请人直接与业主洽谈以外，是业主一总包商一分包商，关系很清楚。
二、仲裁庭意见
1．关于本案法律适用和分包合同效力问题申请人和被申请人在承包合同中未约定争议适用之法律。根据中国最高人民法院“关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答”，如果当事人未选择合同适用的法律时，对于涉外工程承包合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，适用工程所在地的法律，本案适用中国法律。
仲裁庭查明，审批机构于1997年4月30日批复同意被申请人与业主签订的《上海有限公司建设总承包合同》。被申请人经上海××合作公司同意招用两名国内管理人员。上海市建筑企业管理处颁发“建设工程项目施工证”，证明被申请人承包业主的厂房一期工程配有项目、技术和安全负责人。被申请人指派了现场管理人员，工程进展有日报、周报。上述事实说明被申请人行使了工程承包者的管理职能，被申请人将工程分包给申请人的行为不属转包的行为。被申请人与申请人签订的分包合同是有效合同。申请人请求仲裁庭认定分包合同无效的理由不够充分，仲裁庭不予支持。
2．关于本案争议的工程价款、迟延付款和工程质量问题、竣工时间问题。
A．工程价款问题。分包合同约定，分包方工程的实施、竣工和维修费用分包总额为人民币（略）元，1997年6月20日申请人和被申请人又就分包合同工程价款达成“协议”，一致同意从分包合同总价中扣除前分包商已经完成的工程施工的工程款项金额人民币（略）元，因此实际应支付的工程款金额为人民币（略）元。
申请人主张应以实际支付工程款总额人民币（略）元之内承担权利和义务，被申请人主张分包合同总额和实际支付总额是两个概念，应以分包合同总额为基础。仲裁庭注意到分包合同总额和工程实际支付总额应是两个不同概念，但就本案实际情况考虑，以实际支付总额计算才不致矛盾，也比较合理，故仲裁庭认定本案以工程实际支付总额为基础处理争议问题。
B．关于迟延付款及工程质量问题。申请人认为是被申请人延期付款造成工程未能按期竣工，被申请人则认为是工程质量问题导致被申请人未按期支付工程款。分包合同约定，分包总额的10％于施工开始之日后21天内支付，分包总额的90％根据附件“付款时间表”在每月月初14天之内支付前一个月的应付款，被申请人扣留10％作为工程质量保证金，5％于接管证书颁发之日支付，5％待质保期满支付。被申请人在申请人按质按量完成分包工程并得到业主及工程质量监督机构认可的前提下支付工程款，有权根据分包合同约定扣减。
现经查实，按照分包合同附件“付款时间表”规定，被申请人第一期付款时间为1997年7月12日，支付10％，即人民币（略）元，实际于7月24日支付人民币（略）元，欠付人民币（略）元；第二期付款时间为8月14日，支付25％，即人民币（略）元，实际于9月2日支付人民币（略）元，补上第一期欠付的人民币（略）元外，欠付人民币（略）元；第二期付款日期为9月14日，支付25％，即人民币（略）元，实际于9月18日支付人民币（略）元，补上第二期欠付的人民币（略）元外，欠付人民币（略）元；第四期付款时间为10月14日，支付20％，即人民币（略）元，实际于10月30日支付人民币（略）元，加上前期欠付的（略）元，欠付人民币（略）元；第五期付款时间为11月14日，支付10％，即人民币（略）元，实际于11月4日支付人民币（略）元、11月8日支付人民币（略）元，补上第二期欠付的人民币（略）元外，欠付人民币（略）元。其后，被申请人又于12月8日支付人民币（略）元、12月9日支付人民币（略）元、12月30日支付人民币（略）元，1999年2月27日支付人民币（略）。
关于工程质量问题，仲裁庭查明，被申请人的该工程项目负责人于1997年10月13日向申请人提出贵司的施工存在十分严重的错误：“E×房间必须安放钢筋网但是贵司未做、大钢门质量很差、部分安装也存在错误，较为严重的问题是在道路没有加钢盘，图纸上十分明确、楼梯的玻璃安装了不同品种，排水口施工错误，化粪池的施工未达上海市的规定标准，道路压实没有按照有关规定实施。”同年10月24日申请人提出“RE：××工程施工整改表”，10月30日提出“××工程施工整改列表2”，11月14日提出“RE：××项目施工整改表3”。11月19日、25日、27日就工程质量问题书面要求申请人改进。同济大学建筑设计研究院勘察分院受被申请人委托，对业主厂房发展用地进行测量，1997年12月7日作出“工程地质补充报告”，认定“在发展用地范围内发现有一人工开挖的洼地，长约28米，宽约17米，洼地内积水，水面绝对标高约为3．01米，水深约0．008米－0．30米。”被申请人认为是申请人施工不规范所致，申请人对此没有提出异议。
分包工程竣工时间在“付款时间表”中规定为1997年10月21日，申请人未向仲裁庭提交完工单等凭证，但经查实，业主已于1997年12月29日的“××公司工程质量质监申请”中明确表示“目前工程已基本竣工，经本公司的初步检验，工程质量合格并基本满意。现特申请质检站对项目进行验审。”但建设工程监督总站第三分站于1998年4月6日以××号文发给建设单位和施工单位“上海市建设工程质量整改指令单”提出屋面、室内、室外存在的质量问题，需在15日内整改完毕。业主、设计单位和被申请人于同年4月23日向第三分站报送“上海市建设工程质量整改完成报验单”提出已按照“整改指令单”完成对工程部位质量问题的整改，请求核验。建设工程监督署第二监督站于5月15日以××号文颁发“上海市建设工程质量检验证明书”，认定厂房工程质量“符合合格等级”，5月22日以××号文颁发“核验合格证书”认定门卫室工程“符合合格等级”，以××号文颁发“核验证明书”，认定变电站工程“符合合格等级。”
根据上述事实，仲裁庭认为：
（1）按照分包合同约定和“付款时间表”规定，被申请人第一期工程款应于7月12日支付，迟延至8月14日才付清，迟延32天；第二期工程款应于1998年9月14日之前付清，迟延至9月18日才付清，迟延4天；第二期工程款应于10月14日支付，至被申请人10月15日向申请人提出质量问题时止，迟延付款1天。
（2）申请人对被申请人于1997年10月15日、24日、30日，11月14日、19日、25日、27日提出的改进要求，申请人未向仲裁庭提交有关异议的证据材料。据此，应该视为工程质量存在问题，按照分包合同关于分包工程得到业主及质量监督机构认可作为工程费支付条件的约定，被申请人第4、第5次迟延付款不应视作违反分包合同的约定及“付款时间表”的规定。
因此，被申请人迟延付款的时间为37天，申请人认为被申请人的迟延时间为156天，被申请人认为迟延付款时间最长十几天，仲裁庭均不予认定。
（3）分包合同没有写明迟延付款的违约责任，但分包合同约定“因承包方或业主原因造成工期拖延，或因设计更改且变后的设计未能及时交付分包方，分包方有权获得工期顺延。”被申请人迟延付款应视为工期拖延的原因，因此，申请人有权获得工期顺延。但申请人认为由于被申请人未按期付款，工期拖延时间就可不受限制，缺乏法律和合同依据，仲裁庭不予认定。
（4）分包合同附件“付款时间表”规定，分包工程应于1997年10月21日竣工，由于被申请人迟延付款37天，分包工程可迟延于1997年11月27日竣工。分包工程的厂房工程、道河、围墙、下水道工程、门卫工程分别于1998年5月15日、5月22日获得“上海市建设工程质量证明书”正式竣工，迟延竣工175天。仲裁庭注意到，申请人、被申请人及业主三方于1998年2月24日签订的“协议”第5条关于“根据移交协议将所有未完成的项目及施工整改都实施完成后，在各自合同中指明的质保金的第一部分将由成因公司支付×××公司及由×××公司支付上海公司”及第7条关于“本协议对合同各两方之间已经发生的或即将发生的任何争议无任何歧视”的规定，但申请人提交的材料不足以证明业主已支付被申请人在他们的总包合同中的质保金第一部分，故申请人要求被申请人支付分包合同中的质保金第一部分，理由尚不充分，而由于该“协议”中没有仲裁条款，业主不是本案当事人，仲裁庭无法对其行为进行审理，故对申请人要求被申请人支付质保金的第一部分的请求不予支持。
3．关于增加工程价款问题。
申请人和被申请人没有就这一问题签订协议，双方均没有提交派工单和完工单。被申请人认为增加工程是分包合同总额以外的部分，是申请人和业主直接联系；申请人认为，表述为附加工程是文字书写问题，实际是设计变更，属于分包工程范围。申请人提出的“工程决算书”被申请人不予同意，申请人则认为申请人已表示接受被申请人传真中说明的价款应予认定，其余部分是已存在，应适用“93定额”的方法计算。仲裁庭认为，尽管申请人和被申请人未签订增加工程协议，也不论是附加工程还是设计变更，但申请人是在分包工程实际总价的基础上又投入了新的工程量和材料费用这是实际存在的。申请人、被申请人、业主三方也就这个问题达成一致意见，并在1998年2月24日签订的“协议”中约定：“设计变更，附加工程款项在工程交工之后，一月内经友好协商并结清给上海公司”；如前所述，由于该“协议”没有仲裁条款，仲裁庭无法将业主列为本案当事人进行审理，仲裁庭对申请人要求被申请人支付附加工程款人民币（略）元无法支持，申请人只有通过其他途径解决。
综合上述分析，仲裁庭对申请人要求被申请人支付申请人工程款人民币（略）．70元的仲裁请求不予支持。
4．申请人要求被申请人支付申请人的律师费与费用不予支持。
5．本案仲裁费由申请人全部承担。
三、裁决
1．申请人要求被申请人支付工程款人民币（略）．70元的仲裁请求不予支持；
2．申请人要求被申请人支付申请人的律师代理费不予支持；
3．本案仲裁费由申请人承担。
本裁决为终局裁决，自裁决之日起生效。
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