海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2006)三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）：海南优尼克装饰有限公司。住所地：三亚市X路。
法定代表人：林某某，该公司董事长。
委托代理人：徐建平，海南大兴天泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，女，４４岁，汉族，三亚市老干部活动中心职工。住址：三亚市月川小区。
委托代理人：关少凰，海南邦威律师事务所律师。
上诉人海南优尼克装饰有限公司（以下简称优尼克公司）因与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００６）城民一初字第２０号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人优尼克公司的委托代理人徐建平，被上诉人张某某及其委托代理人郑少凰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：优尼克公司于２００４年５月１３日设立后与案外人汤光武约定，汤光武可以其名义联系装饰工程，联系到的装饰工程须由优尼克公司审核认可。优尼克公司曾为汤光武提供《海南优尼克装饰工程合同书》范本，并与发包方签订合同。２００４年１０月，汤光武联系到另一案外人陈美霞位于三亚市月川小区三亚市旅游投资公司宿舍的装饰工程，优尼克公司审核后与陈美霞签订了《海南优尼克装饰工程合同书》。汤光武亦利用被告的设备和技术完成了上述装修工程。期间，汤光武私刻优尼克公司的＂合同专用章＂和＂财务专用章＂。
２００５年初，张某某因对优尼克公司关于陈美霞的装饰质量认可而找到汤光武，要求装饰其位于同一小区的房屋。同年１月５日，汤光武与张某某在优尼克公司的办公室签订《海南优尼克装饰工程合同书》，同时盖上私刻的合同专用章。合同约定张某某将自己的房屋装修工程承包给优尼克公司施工。工程造价２．５万元，工期７０天。合同签订后，优尼克公司的设计人员到张某某的房屋进行勘验，并为张某某设计了施工图纸。张某某亦于１月５日、１月２８日、３月３日、３月１２日共四次向汤光武支付装修款２．３万元，汤光武用私刻的优尼克公司财务专用章向其出具了收款收据。４月初，张某某发现工程停工，汤光武不知下落，便找到优尼克公司要求复工而引发纠纷。
２００５年６月２０日，海南省物证鉴定中心根据优尼克公司的申请作出琼物技鉴文字（２００５）４５号检验鉴定书，结论为与张某某所签合同书盖有的＂合同专用章＂及收款收据上盖有的＂财务专用章＂均与优尼克公司所使用的不同。
原审认为：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，代理行为产生的法律效果，归属于本人，本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，产生有权代理的后果，由此而形成的合同权利义务应当由本人承受，相应的民事责任也要由本人而不是代理人承担。
最初，优尼克公司同意汤光武以其名义联系装饰工程，又为汤光武提供《海南优尼克装饰工程合同书》范本，并与发包方签订合同，在合同上盖章确认，同时收取发包方交付的工程款。正是基于这些事实判断，张某某相信汤光武是优尼克公司的职员，与汤光武签订合同及交付工程款的地点均在优尼克公司的办公室，汤光武通过其技术设备和技术人员为张某某的房屋制作了施工图，同时汤光武也向优尼克公司告知以其名义为张某某装饰房屋。足见，优尼克公司对汤光武以其名义与张某某签订装饰工程合同是明知的，虽然对汤光武的民事行为未盖章确认或同意，但不作否认表示，这样，汤光武对优尼克公司便形成有权代理。张某某与优尼克公司之间的装饰合同，主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效。优尼克公司履约中只施工部分工程量，但拒绝继续履约，系违约行为，应承担违约责任。现双方均不愿继续履行合同，因此，张某某诉求与优尼克公司解除装饰工程合同，合法有据。合同解除后，优尼克公司因违约行为给张某某造成的损失应予赔偿。损失应按已付工程款扣减施工所完成的工程量后而得。对于已施工完成的工程量，应通过司法技术鉴定才能确认，而作为合同施工义务履行方的优尼克公司在本院指定的举证期间内未提出鉴定申请，以致造成案件在本案指定的举证期间内未提出鉴定申请，以致造成案件事实即履行合同义务部分无法通过鉴定结论予以查明，对此应承担举证不能的法律后果，张某某诉求优尼克公司赔偿损失２．３万元，应予支持。但诉求优尼克公司赔偿租房损失１６００元和工程部分返修损失３４８７．２元，因证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十五条第一款、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项，第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二十五条之规定，判决：一、解除张某某与优尼克公司签订的《海南优尼克装饰工程合同》；二、优尼克公司应自本判决生效之日起十日内向张某某赔偿损失２．３万元；三、驳回张某某的其它诉讼请求。案件受理费１１３３元，鉴定费５００元，由张某某负担２０３元，由优尼克公司负担１４３０元。
上诉人优尼克公司不服上述判决上诉称：一、原审定性错误，违反程序。根据鉴定结果，汤光武伪造印章进行合同诈骗，已构成合同诈骗罪，上诉人已就汤光武的涉嫌犯罪行为正式向公安机关报案，根据先刑后民的审判原则，本案应中止审理。二、认定事实错误。二审以事实不清发回重审后，原审法院重审又以同样事实改判支持了被上诉人的基本诉求。再审判决在如下基本事实方面认定错误：①上诉人是否为汤光武提供上诉人合同范本；②汤光武收款及订立合同是否在上诉人办公室；③汤光武是否告知上诉人以上诉人名义为被上诉人装修房屋；④上诉人是否明知汤光武以上诉人名义订立装饰合同并予以认可。三、适用法律错误。（１）重审适用《民法通则》民事代理条款，及《合同法》解除合同条款的约定，改判认定代理行为成立合同有效并予解除。本案中，汤光武实施的是伪造公章进行合同诈骗的犯罪行为，不是单纯的民事法律行为。退一步讲，汤光武的行为即使是民事法律行为，也是个人行为，而不存在上诉人授权的法人行为。本案汤光武对被上诉人的装饰活动无论是犯罪行为或者民事法律行为均不存在上诉人对汤光武的明示或默认授权，书面或口头的授权，事先或事后的授权追认。重审适用《民法通则》代理行为条款及《合同法》解除合同条款错误。（２）根据谁主张，谁举证的原则，既然被上诉人主张损失，本案损失的计算依据，数额等均应由被上诉人承担举证责任。综上，请求二审裁定中止审理或撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某答辩称：一、一审判决认定对汤光武以优尼克公司名义与我签订装饰工程合同是明知的且未作否认表示，系默示授权的代理行为，是有权代理，认定事实清楚，适用法律合法有据。一审庭审查明，上诉人同意汤光武以其业务经理的身份对外承揽装修工程，为汤光武提供《海南优尼克装饰工程合同书》范本并按合同标的收取一定的管理费，且签订合同及交付工程款的地点均是在上诉人办公室，汤光武还利用其技术设备和技术人员制作施工图，以上事实使我完全有理由相信汤光武代表的就是上诉人，先刑后民原则不适用于本案。本案事实清楚，法律关系明晰，并不需要依托于查明刑事案件的事实，汤光武以上诉人的名义为民事代理的事实已经查实，且本案也并不以汤光武是否构成合同诈骗的事实或结果为审理依据。二、关于损失由我来承担举证责任的上诉理由，于法无据。我已依照合同约定支付了装修款，有收款收据可以证实，但上诉人在收取工程款后却并未依照约定履行其装修义务。正是因为上诉人不履行合同义务才导致损失了已预先支付的装修款。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条第二款＂对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任＂的规定，举证责任应由负有履行义务的一方即上诉人承担。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉无理，于法无据，应予驳回。
本院查明：一审法院查明的事实基本属实。
本院认为：处理本案的关键是如何看待汤光武以优尼克公司的名义与张某某缔结装饰工程合同的代理行为。显然，汤光武的代理行为应为无权代理，那么汤光武的无权代理行为是否构成表见代理是本案的焦点。表见代理中无权代理人虽未获得授权，但有代理权的客观表象，且相对人主观上善意无过失。本案中，汤光武曾经用优尼克公司提供的合同范本并以优尼克公司的名义对外签订合同，张某某与之签订合同的地点均在优尼克公司的办公地点，汤光武还通过优尼克公司技术人员为张某某的房屋制作施工图，这些客观表象足以使张某某相信汤光武有代理权，而且张某某这种不知情即不知道汤光武无代理权不能归咎于其疏忽或懈怠，符合表见代理的构成要件。根据合同法第４９条的规定，汤光武的代理行为有效，即应由优尼克公司承担合同责任。上诉人优尼克公司上诉关于汤光武的行为属个人行为由其自行承担责任的主张不能得到支持。既然汤光武的无权代理行为构成表见代理而由优尼克公司承担相应的民事责任已经明确，则不存在先刑后民的问题。因为处理本案不以刑事案件的审理结果为依据，故上诉人优尼克公司关于先刑后民的主张同样不能得到支持。至于赔偿数额的问题，张某某提供其付款凭据证明其损失，优尼克公司未提供任何证据证明其部分履行合同义务或提供证明予以反驳，一审判决认为优尼克公司应承担举证不能的法律后果，并且采纳张某某的此项主张并无不妥。综上，原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费１１３３元，由上诉人优尼克公司承担。
本判决为终审判决。
审判长吴开平
审判员陈晓明
审判员曾人孝
二００六年九月二十六日
书记员柴华
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