海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2006)三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）上海八建申卫建筑工程有限公司，住所地：上海市浦东新区X路２６１号四楼。
法定代表人李某，该公司执行董事长。
委托代理人张某某，男，该公司职员，住（略）。
委托代理人费宁，海问律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）上海太阳膜结构有限公司，住所地：上海市松江工业区X路３９８号。
法定代表人河野康之，该公司董事长。
委托代理人胡世民，上海市世民律师事务所律师。
上诉人上海八建申卫建筑工程有限公司（以下简称申卫建筑公司）因与被上诉人上海太阳膜结构有限公司（以下简称太阳膜公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第３４３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申卫建筑公司的委托代理人张某某和费宁，太阳膜公司的委托代理人胡世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：２００３年５月４日，太阳膜公司与申卫建筑公司签订一份《膜结构工程施工承包合同》，约定：申卫建筑公司将三亚美丽之冠文化会展中心项目屋盖膜结构工程发包给太阳膜公司按确定的施工详图进行膜结构制作安装；工程工期从２００３年８月１日至９月１０日为四十天；膜结构按展开面积计算每平方米３７５元包干计取，合同总价暂估为３７５万元；当修改图纸属于设计的错误、设备变更、建筑面积增加、结构改变、标准提高、工艺变化时，其增加的费用由责任方负责并调整合同造价；申卫建筑公司派驻现场的监理工程师或工程师代表，对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证，工程中间验收，对工程量及工程进度款的审核报业主，提出拨款计划和其他必须的签证；申卫建筑公司负责组织对工程的竣工验收，并按合同规定的日期配合太阳膜公司办好结算工作，及结清工程尾款；太阳膜公司按有关规定提供竣工资料和竣工图，办理竣工结算，参加竣工验收；本合同工程保修期为一年，起始时间为太阳膜公司承包工程全部通过综合验收（以质检站签发日期为准）；工程款结算采用分批以支票方式付款，膜结构产品全部运至现场，按规定验收合格，申卫建筑公司支付合同总价的３０％，膜结构安装完毕，申卫建筑公司支付合同总价的３０％，验收合格通过后，申卫建筑公司支付合同总价的１０％，工程审计结算完成后，申卫建筑公司支付至审定价的９５％，余款５％为质量保证金，竣工验收一年后支付（不计取利息）；本合同签订前太阳膜公司对本工程的全部情况已充分了解，合同履行中因发展商原因造成工程款不能给付的，太阳膜公司不会要求申卫建筑公司承担违约责任；太阳膜公司在本合同工程验收后十五天内，向申卫建筑公司提交工程结算报告及完整的结算资料，如不按时提交，造成工程价款不能结算时，申卫建筑公司不承担任何责任；太阳膜公司应根据工程的实际情况向申卫建筑公司支付２％施工配合费（不含临时用房、办公用房、宿舍及水电等）。建设方三亚美丽之冠文化会展中心有限公司（以下简称美丽之冠公司）作为见证方在合同上签章。合同签订后，太阳膜公司按合同约定进行膜结构的制作和安装。到２００３年１０月８日止，申卫建筑公司付给太阳膜公司工程款共计２１９０５００元；２００４年８月５日申卫建筑公司支付工程款３３万元、９月３０日支付２０万元，到２００４年９月３０日止，申卫建筑公司付给太阳膜公司工程款共计２７２０５００元。工程完工后，２００３年１０月２６日，双方及建设方、设计单位等进行了验收合格。２００３年１１月１日，建设方美丽之冠公司出具完工报告书，确认膜结构工程已完工及工程量。同年１２月１日，太阳膜公司将索膜结构竣工验收资料交给了建设方。而后太阳膜公司将膜结构工程的工程量、单价等结算资料交给申卫建筑公司作审价之用；２００４年３月１８日申卫建筑公司委托审价。２００４年４月６日，申卫建筑公司向太阳膜公司发函，对合同约定的暂估工程造价原则上认可，对增加部分由审计审定后确认再支付。同年６月１３日，申卫建筑公司向建设方发函，要求付清工程余款。６月２４日，太阳膜公司委托上海市世民律师事务所向申卫建筑公司发律师函，认为申卫建筑公司不按合同约定付工程款已构成违约，要求申卫建筑公司积极向建设方追款。９月１７日，申卫建筑公司作出说明建设方尚欠工程余款６５１万元（具体数额以审计后造价为依据）。因审价结果迟迟未出来，太阳膜公司以申卫建筑公司未付清工程款为由向法院起诉。在诉讼中，太阳膜公司申请法院采取了诉讼财产保全措施，冻结了申卫建筑公司的银行存款。２００５年１月３１日，双方达成和解协议：申卫建筑公司将被冻结的存款７８００００元付给太阳膜公司；双方同意对膜结构工程造价，由法院委托有资质的审价机构审价，对审价结果申卫建筑公司同意接受，并按审价金额向太阳膜公司付款。协议签订后，申卫建筑公司付给太阳膜公司７８万元。经鉴定单位对膜结构工程造价进行鉴定，作出鉴定结论为：（１）以屋顶展开膜面积计算工程造价部分，工程造价４３５６５４３．７５元；（２）封口膜工程造价１４８３８５元；（３）开孔部分工程造价１０３１２．５０元；（４）铝合金固定差额部分工程造价３３４８００元；（５）误差工料处理费工程造价１２６６０元；（６）钢构件尺寸误差处理费工程造价２９８０元，以上合计总工程造价４８６５６８１．２５元。申卫建筑公司在本院通知期限内对《司法技术鉴定报告》结论提出异议，认为工程采用的膜材统一以３７５元／㎡（除封口膜外）单价计算，不符合实际情况，鉴定单位应按不同价格计算；３７５元／㎡是闭口单价，除非图纸变更，发包方签证同意增加项目以外，不得再调整，鉴定报告不应把铝合金固定的差额、开孔的费用作为争议提交法院。鉴定单位对申卫建筑公司的异议作出了书面答复：（一）根据合同约定膜结构扩展开面积计算每平方米３７５元包干计取，申卫建筑公司主张应按不同价格计算，但未提供相关计价依据；（二）《三亚美丽之冠文化会展中心膜结构屋顶工程量汇总表》是本次鉴定的鉴定材料之一，申卫建筑公司可向法院提出，由法庭质证后确定相应鉴定结论是否采信。在诉讼中，太阳膜公司同意在总工程款中扣除２％的管理费９７３１３．６３元和水电费１万元。至今申卫建筑公司共付工程款３５００５００元。
原审法院认为：太阳膜公司与申卫建筑公司签订的《膜结构工程施工承包合同》和《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案工程经法院委托鉴定单位对工程造价进行鉴定，作出《司法技术鉴定报告》，工程总造价为４８６５６８１．２５元。由于申卫建筑公司在庭审质证中，对包括《三亚美丽之冠文化会展中心膜结构屋顶工程量汇总表》在内的送审价资料没有异议，且申卫建筑公司在《和解协议》中，同意接受由法院委托鉴定单位作出的鉴定结果并按此鉴定造价付款给太阳膜公司，因此，对上述鉴定报告本院予以采纳，申卫建筑公司应按鉴定工程总造价４８６５６８１．２５元向太阳膜公司支付。申卫建筑公司已支付工程款３５００５００元，太阳膜公司同意从工程总造价中扣除２％的管理费９７３１３．６３元和水电费１万元给申卫建筑公司，而从工程竣工验收之日至今已过一年以上，申卫建筑公司应将尚欠工程款连同工程质量保证金付给太阳膜公司，申卫建筑公司应付给太阳膜公司工程款项为１２５７８６７．６２元。申卫建筑公司主张其已代太阳膜公司缴纳该项工程的税款，要求从工程款中扣除，但所提供证据不足以证明申卫建筑公司已代太阳膜公司缴纳该项工程的具体税额，对申卫建筑公司的主张不予采纳。工程验收合格后，申卫建筑公司付款应达到合同总价的９０％即３３７５０００元，但申卫建筑公司仅付２１９０５００元，尚差１１８４５００元未付。申卫建筑公司没有证据证明其不能按合同约定给付工程款是建设方的原因造成的，故申卫建筑公司未按合同约定足额支付工程款已构成违约，应承担违约责任，申卫建筑公司应支付未付工程款１１８４５００元的利息（其中２００４年８月５日申卫建筑公司支付工程款３３万元、同年９月３０日支付工程款２０万元，从２００３年１０月２７日至２００４年１２月２６日按银行同期贷款年利率５．３１％分段计算）。造成工程价款不能及时审价结算，责任在于太阳膜公司，申卫建筑公司不承担迟延审价的责任，且工程质量保证金依约是不计付利息的，所以太阳膜公司诉求申卫建筑公司支付鉴定工程造价后未付的工程款从２００３年１０月２７日至２００４年１２月２６日的利息，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第一百零六条第一款，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：申卫建筑公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向太阳膜公司支付尚欠工程款１２５７８６７．６２元，并以其中１１８４５００元为本金计付利息（从２００３年１０月２７日至２００４年１２月２６日止，期间２００４年８月５日本金减少３３万元、２００４年９月３０日本金减少２０万元，按银行同期贷款年利率５．３１％分段计算）。本案受理费２１７８５元，由太阳膜公司负担８８４１元，申卫建筑公司负担１２９４４元；财产保全费１２４１１元、鉴定费５８３８８元，由太阳膜公司负担３５３９９．５０元，申卫建筑公司负担３５３９９．５０元。
上诉人申卫建筑公司不服原审判决上诉称：一、根据三亚美丽之冠膜结构工程分包合同，我司将屋盖膜结构工程分包给太阳膜公司，按确定的施工详图进行制作安装，并确定按膜结构展开面积每平方米３７５元包干计取，当有设计变更时，方可调整合同造价。而现在太阳膜公司一再坚持原来的设计要求屋盖膜是４片现已改为１８片，要求追加工程造价。事实上在双方签定合同时，施工图纸己设计好（可查阅出图日期和签订合同的日期）。太阳膜公司主张在施工过程中有设计变更，缺乏证据。在司法鉴定和庭审质证过程中，对《三亚美丽之冠文化会展中心膜结构屋顶工程量汇总表》存在误解，汇总表上所列的内容，就是需要通过鉴定来确定这些项目量的多少、是否应该计取。很显然，根据膜结构施工分包合同的约定，铝合金固定已包含在每平方米３７５元总价中，根本不存在差额问题。二、根据有关法律规定：建筑安装业务实行分包或者发包的，以总包人为扣缴义务人。我司在本工程中为太阳膜公司履行了代扣代缴义务，交纳营业税合计２５８２６０元，该税费应在太阳膜公司应得的工程款中扣除。三、一审认定，我司没有证据证明未支付工程款是建设方原因造成，与事实不符。我司有充分证据，包括２００４年６月２４日太阳膜公司委托律师所发的律师函及２００４年９月１７日我司给太阳膜公司的说明，证明本案工程款的拖欠主要原因系建设方造成，按合同约定，我司不应承担违约责任。一审判决我司承担利息不当。综上，请求二审法院依法撤销原判，将欠付工程款改判为扣除以下两项之差额：１、扣除铝合金固定差额部分工程造价３３４８００元；２、扣除我司代太阳膜公司缴营业税、所得税２５８２６０元并驳回太阳膜公司支付利息的诉讼请求。
被上诉人太阳膜公司口头辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。申卫建筑公司对《三亚美丽之冠文化会展中心膜结构屋顶工程量汇总表》没有异议，结合该公司在鉴定过程中发表的意见，证明其对在施工过程中工程设计由原来的４片膜变为１８片膜的事实没有异议，因此增加的工程量应计入合同造价。另外，申卫建筑公司主张已代我司缴纳有关税费没有依据。
经审理查明：一审法院查明的事实属实。
另查：２００３年４月２８日，涉案膜结构工程的施工图纸已经完成，该图纸是根据１８片膜的方案设计的。
以上本院另查的事实，有三亚美丽之冠文化会展中心（主场馆）膜结构施工图为证，足以认定。
本院认为：双方当事人在二审中仅就以下三个问题发生争议。其一、关于鉴定结论中铝合金固定差额部分工程造价３３４８００元是否计入工程款的问题。双方当事人在一审鉴定过程中明确对该部分工程造价是否计入工程款发生争议，一审法院认定双方当事人对有关审价资料没有争议不符合事实。正因为存在争议，鉴定单位将该部分工程造价单列一项，并有假设前提及限制条件，以及在鉴定书中特别说明对该部分的＂鉴定依据由法庭质证后采信＂，这些均作为鉴定结论的有效组成部分，不能将鉴定数额３３４８００元单独从中割裂开来视为＂鉴定结果＂，因此，一审法院以申卫建筑公司在《调解协议》中同意接受审价结果并据此认定应将铝合金固定差额部分工程造价计入工程款，由申卫建筑公司向太阳膜公司支付，是错误地理解了《调解协议》及鉴定结论。事实上，由于１８片膜的设计图纸在双方签订涉案合同之前就已完成，双方是根据１８片膜的设计方案确定工程中膜材统一以每平方米３７５元计取，太阳膜公司主张在施工过程中双方变更了设计图纸，导致工程量增加，并要求将相应的铝合金固定差额部分工程造价计入工程款，证据不足，不予支持。鉴定结论中铝合金固定差额部分工程造价不应计入申卫建筑公司应付的工程款，一审判决对此处理有误，应予纠正。其二、关于申卫建筑公司是否已代太阳膜公司交纳有关税款，该款项应从工程款中扣除的问题。申卫建筑公司主张代太阳膜公司纳税，但其为此提供的纳税缴款书上并未载明是代太阳膜公司纳税，且交款单位是美丽之冠公司而非上诉人，因此，申卫建筑公司的该项上诉理由不能成立。三、关于申卫建筑公司是否应承担太阳膜公司的利息损失问题。从双方就涉案工程款在起诉之前进行交涉过程中所相互递交的函件，以及太阳膜公司向本院提出代位权诉讼，要求美丽之冠公司支付拖欠工程款的事实来看，申卫建筑公司拖欠工程款主要是由于美丽之冠公司的原因造成的，这符合双方在《膜结构工程施工承包合同》第七条第２款中约定的＂承包方不会要求发包方承担违约责任＂的情形，故太阳膜公司要求申卫建筑公司承担违约责任，应向其支付利息损失，不予支持。综上，一审法院认定事实有错误之处，导致部分问题处理不当。除有关税款问题以外，申卫建筑公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第３４３号民事判决为：申卫建筑公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向太阳膜公司支付尚欠工程款９２３０６７．６２元。
一审案件受理费２１７８５元，二审案件受理费２１７８５元，由太阳膜公司负担１８０００元，其余由申卫建筑公司负担；诉讼保全费１２４１１元、鉴定费５８３８８元，由申卫建筑公司和太阳膜公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审判长吴开平
审判员何冰
审判员曾人孝
二○○六年八月二十二日
书记员蓝天
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