海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2006)三亚民一终字第X号
上诉人（原审原告）：刘某某，男，３４岁，汉族，陕西省白水县X镇X村人，现住（略）。
委托代理人：甘黎明，三亚凤凰法律事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：三亚任我行铭泰汽车连锁销售租赁有限公司。住所地三亚市X路创业大厦Ｂ栋２０２房。
法定代表人：林某某，该公司董事长。
委托代理人：付某某，该公司职员。
委托代理人：徐建平，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人三亚任我行铭泰汽车连锁销售租赁有限公司（以下简称任我行公司）车辆挂靠协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第８７３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人甘黎明，被上诉人任我行公司的委托代理人付某某、徐建平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：刘某某与任我行公司签订的《协议书》不违反法律禁止性规定，应属有效的合同。刘某某与任我行公司签订的合同约定，任我行公司为刘某某提供三亚市旅游景点专线车营运证（以下简称专线车证），但任我行公司交给刘某某的是汽车自驾租赁营运证（以下简称自驾车证）。任我行公司履行合同义务不符合约定，刘某某当时理应向任我行公司提出异议并拒绝接收自驾车证，要求任我行公司按合同约定重新办理专线车证，可刘某某却接收了任我行公司交付某自驾车证，且刘某某在营运后又补交挂靠费及缴纳了部分管理费。可见，任我行公司向刘某某交付某车自驾车证，已得到刘某某认可。刘某某提供任我行公司原任副总经理金小明个人出具的书面证言证明其收到任我行公司交付某自驾车租赁营运证后，向任我行公司提出要求变更为专线车证，但因金小明没有出庭作证，不能确定书面证言的真实性，且刘某某没有提供其他证据对此进行印证，故刘某某提出其接到任我行公司交付某自驾车证后，要求任我行公司变更成专线车证的主张不成立。综上所述，根据刘某某与任我行公司的实际履行，双方实际上对任我行公司办理自驾车证以及刘某某只需每月支付某理费２００元已达成了合意，合同相关条款已发生变更，双方应按变更后的约定履行。因此，刘某某请求任我行公司为其办理专线车证，没有事实根据，本院不予支持。任我行公司在履行协议过程中不存在违约行为，刘某某主张任我行公司赔偿经济损失亦没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十条之规定，判决：驳回刘某某的诉讼请求。本案诉讼费３６８６元由刘某某负担。
上诉人刘某某不服上诉称：任行我公司将自驾车证发放下来之日起，我便没有间断过与之协商交涉，要求该公司纠正违约行为，更换营运证件。当时任我行公司具体承办挂靠经营事宜的负责人金小明，不但多次口头答应纠正违约行为，并且于２００４年７月还曾书面答复，承诺限期三个月将自驾车证变更为专线车证，原审中我已提供有关的证据印证。而原审判决忽略我提供的重要书证，仅以金小明未能出庭做证为由，予以否认，显然是错误的。我一直相信任我行公司会做出纠正自己违约行为的承诺，可直至２００５年８月首次年审换发新证时，任我行公司却明确表示，其无能力为我办理专线车证，为此，我与另一受骗司机王某与任我行公司现任副总经理伍某发生争执。况且，我一直按专线车证的标准，缴纳税费。因此，我从未与任我行公司就车辆的营运性质达成任何变更合意，未认可任我行公司单方面变更合同主要条款的行为，根据《合同法》第７８条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因而，原审判决认为任我行公司未存在违约行为，明显与客观事实不符。根据交通部、国家计划委员会《汽车租赁业管理暂行规定》和海南省交通厅琼公交运［２００４］６２号文件的有关规定，我持任我行公司违约办理的自驾车证，无法进行旅游客运，致使出租车一直处于停运状态，给我造成了经济损失。因此原审判决驳回我的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：一、撤销原审判决，判令任我行公司履行合同约定，办理专线车证；二、认定任我行公司承担违约责任，赔付某经济损失人民币８００００元；三、本案全部诉讼费用由任我行公司承担。
被上诉人任我行公司辩称：２００３年１２月３１日，我公司已给刘某某办理了自驾车证，而签订协议是发证之后，因此，协议对我公司办理专线车证的约定属笔误，应当是为其办理自驾车证。即便不是笔误，而刘某某收到自驾车证后，已向我公司缴纳了挂靠费、保证金及管理费等，并在营运中已更换了几次自驾车证，因此，刘某某已默认了我公司为其办理的自驾车证。综上，刘某某与我公司之间实际约定的是办理自驾车证，我公司已按约定履行，不存在违约行为，应驳回刘某某的上诉请求。原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
经审理查明：２００４年１月１日，刘某某与任我行公司签订《协议书》约定：刘某某将其购买的一辆车号为琼Ｂ１０３５１福田面包１１座汽车挂靠任我行公司名下；签订本协议之日起，向任我行公司缴纳营运车辆指标占用费８０００元，保证金２０００元整，保证金在合同到期后，抵扣刘某某应付某用后，余额退还刘某某；刘某某在任我行公司交付某用车辆营运手续开始，每月向任我行公司缴纳管理费人民币３００元；刘某某付某营运车辆指标占用费，享有此挂靠车辆八年经营使用权；任我行公司保证向刘某某提供专线车证，并保证该车在运行过程中符合国家交通管理法规对车辆合法运行的要求。协议签订后，刘某某于２００４年１月１日向任我行公司缴纳车辆挂靠费６０００元，同年３月１２日又向该公司缴纳挂靠费２０００元、保证金２０００元。该公司给刘某某办理了三亚市X路运输管理部门于２００３年１２月３１日签发的自驾车证。刘某某于２００５年３月１０日向任我行公司缴纳２００４年３月至１２月管理费２０００元。
另查，根据双方无争议的《协议书》约定，认定刘某某２００４年的管理费每月２００元。二审中，刘某某申请该公司原任副总经理金小明出庭作证，任我行公司辨称，申请证人作证违反法定程序，且金小明与其有纠纷，证言有倾向性。本院认为，鉴于刘某某原审中已提供金小明《证明》，二审中准许其出庭作证，有利于查明案件事实，符合民事诉讼法＂以事实为根据＂的法律原则。金小明虽与任我行公司有纠纷，但其关于刘某某要求更换专线车证的证言与刘某某原审提供的金小明《证明》、李小锁的书证，以及原审中任我行公司关于刘某某未缴纳部分管理费及于２００５年９月向该公司提出变更车辆营运证要求的辩解相互印证，形成较完整的证据链条，足以证明刘某某收到任我行公司交付某自驾车证后，要求该公司更换专线车证的事实。又根据刘某某的诉称、任我行公司的辩称及《三交［２００３］８号文件》，可证明政府有关部门已停止办理专线车证，任我行公司现已无法为刘某某提供该证。二审中，刘某某提供的其他证据不属新证据，且任我行公司不同意质证，本院不予采纳。
本院认为，刘某某与任我行公司签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应恪守履行。刘某某收到任我行公司提供的自驾车证后，持有异议，并要求该公司更换专线车证，虽未有结果，但仍未放弃要求任我行公司提供专线车证，亦未追认任我行公司单方变更办理自驾车证的行为。刘某某缴纳挂靠费等费用，属依约履行合同的义务，持自驾车证经营应属避免损失扩大的行为。因此，不能认为刘某某已同意任我行公司将专线车证变更为自驾车证。任我行公司主张刘某某默认将专线车证变更为自驾车证，没有事实根据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，任我行公司主张合同已变更，负有举证责任，但其未能提供有效的证据证明，应承担举证不能的法律后果，其该项主张不予采纳。因此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，双方不能就合同变更协商一致，应认定该合同未发生变更。刘某某已缴纳挂靠费等有关费用，积极履行义务，而任我行公司却未依约定向刘某某提供专线车证，其行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担继续履行及赔偿损失等违约责任。刘某某上诉主张任我行公司违约，于法有据，应予支持。刘某某诉求任我行公司依约提供专线车证，但政府有关部门已停止办理专线车证，任我行公司现已不能为刘某某提供该证，事实上已不能履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定，其该项诉求不予支持。关于刘某某提供交通部、国家计划委员会《汽车租赁业管理暂行规定》和海南省交通厅琼公交运［２００４］６２号文件，主张持自驾车证，无法进行旅游客运，出租车一直处于停运状态，请求赔偿损失８万元的问题。本院认为，任我行公司提供给刘某某的自驾车证属合法取得，在该证许可的范围内，应当能从事营运，且刘某某亦从该公司签名领取了具有经营性质的租赁合同并缴纳管理费，应存在营运行为。刘某某主张一直不经营，与事实不符，不予采纳。刘某某请求赔偿，但未能提供有效证据证明其损失的实际数额，依照公平合理原则，参照刘某某已缴纳的挂靠费、保证金及管理费等费用，酌情由任我行公司赔偿刘某某损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项及第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第８７３号民事判决；
二、任我行公司自本判决生效之日起十日内应赔偿刘某某１２０００元；
三、驳回刘某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费７３７２元（刘某某已预缴），由刘某某与任我行公司各负担３６８６元。
本判决为终审判决。
审判长吴开平
审判员陈晓明
审判员何冰
二ＯＯ六年九月二十八日
书记员高芸
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