广西自治区高级人民法院
民事判决书
（2005）桂民四终字第X号
上诉人（一审被告）广西合浦西场永鑫糖业有限公司，住所：广西合浦县X镇。
法定代表人谢某某，董事长。
委托代理人张宏新，桂三力律师事务所律师。
委托代理人许光玉，广东纵信律师事务所律师。
上诉人（一审原告）苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人（一审原告）洪某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人（一审原告）黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某的委托代理人吴世训，海城律师事务所律师。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某的委托代理人夏军，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人广西合浦西场永鑫糖业有限公司（简称永鑫公司）、苏某某、洪某某、黄某某因海域渔业污染损害赔偿纠纷一案，不服北海海事法院（2005）海事初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2005年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人永鑫公司的委托代理人张宏新、许光玉，上诉人苏某某，上诉人苏某某、洪某某、黄某某的委托代理人吴世训、夏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：原告经营的70.05亩文蛤养殖场位于合浦县X镇鲎港江出海口高沙海域。2001年10月至2002年9月，其筹资（略）元购买文蛤苗（略）公斤投放养殖场。其于2002年9月取得了海域使用证，批准使用期限2002年9月19日至2005年9月19日；同年12月取得了水域滩涂养殖使用证，批准使用期限2002年12月至2004年12月，2003年度已年审。10月31日，被告开始制糖生产。11月10日，被告开始酒精生产。11月中旬，原告文蛤大量死亡。11月27日晚9时，被告停止酒精生产。
2003年11月25日，环境监测中心监测结果：被告35吨锅炉冲灰水排放口所排放的废水混合着酒精废液，排放的污水严重超标，其中化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准79.76倍，生化需氧量（BOD）超过国家污水综合排放标准中一级标准65.67倍。11月27日晚，被告关闭酒精生产车间，11月28日再次监测：压榨排放口排放的污水化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准1.27倍；螺场生化需氧量5.2mg/L，稍超过了标准值。
2004年1月8日，渔业监测中心作出《鉴定报告》，认为根据广西水产研究所水产生物技术实验室检测结果，基本排除了文蛤因病致死的可能；被告外排污水中COD、BOD、SS等多项主要污染物指标严重超标。根据近三年来对该海域的连续检测结果，该海域在正常情况下COD为0.82—2.31mg/L，平均值为1.53mg/L。因此，螺场COD高达11.4mg/L，显属于不正常现象，表明该海域受到了外来污染物的污染。但由于接到事故报告时间较迟，未能对现场情况进一步调查取证，以确定是否因养殖水体受到污染而直接导致养殖文蛤大量死亡。最终文蛤死亡原因，有待结合当地渔政、环保部门对当地文蛤养殖情况、养殖场及周边环境、近期企业生产排污情况等进一步调查分析和判断确定。
2004年3月30日，李启南、陈晓汉等9名专家出具《专家意见》，对污染造成的损失进行评估，其受污染面积3653亩，按四年平均亩产量807.4公斤计，污染损失率73.67%，共损失文蛤产量（略）公斤。
2004年5月10日，区渔政处作出《事件结论》：2003年11月期间，合浦县X镇文蛤养殖场大批文蛤死亡的原因系被告向合浦县X排放严重超过国家规定排放标准的污水进入文蛤养殖场所致，污染面积3653亩，造成养殖文蛤死亡损失（略）公斤，直接经济损失不低于（略）元。
一审法院审理后认为：综合双方观点，本案争议焦点为：原告养殖文蛤死亡的损害事实是否存在；被告是否超标排污及所排放污水是否到达原告养殖海域；原告养殖文蛤死亡与被告排污之间是否具有因果关系；损害责任的划分及赔偿范围。
一、原告养殖文蛤死亡的损害事实问题。现场照片、录像虽为原告所摄制，但并非原告所伪造。文蛤出现死亡后，原告即向有关部门作了报告。合浦渔政站接到报告后即派员到现场对十几个螺场进行了观察，在随意定点进行抽查后作出的《现场观察情况》具有真实性，并与现场照片、录像等证据相印证，足以证明原告养殖场文蛤大量死亡的事实客观存在，对此，本院予以确认。被告以合浦渔政站对经济损失在100万元以上的渔业污染事故无调查权为由，认为《现场观察情况》不具有真实、合法性，据此辩称原告养殖文蛤不存在大量死亡的事实。本院认为，合浦渔政站作为政府的渔业主管部门，在接到污染事故的报告后，不可能即时确定出污染事故造成经济损失的数额，也不可能等待经济损失确定后才派员进行调查，故其接到报告后即时派员进行调查系其职责所在，不能以后来确定的经济损失超过了百万元而否定合浦渔政站当时调查的正当性和其作出《现场观察情况》的真实性。故被告抗辩原告养殖文蛤不存在大量死亡的事实，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
二、被告是否超标排污及所排放污水是否到达原告养殖海域的问题。11月25日，环境监测中心对被告35吨锅炉冲灰水排放口所排放的废水的检测数据：COD为（略）/L，超过国家污水综合排放标准中一级标准79.76倍，BOD为（略）/L，超过国家污水综合排放标准中一级标准65.67倍。这一检测数据表明被告严重超标排放污水的事实客观存在。11月28日，环境监测中心对原告螺场检测的数据BOD为5.2mg/L、COD为11.4mg/L,表明被告超标排放的污水到达了原告养殖海域，并对养殖水体造成了污染。环境监测中心作为环境监测的政府主管部门在接到污染事故的报告后进行监测系其履行职务的行为，而非原告委托的监测，且被告也未提供充分的证据证明其排放的污水中COD、BOD未超过标准，故被告超标排放污水及超标排放的污水到达了原告养殖场的事实，本院予以确认。
三、原告养殖文蛤死亡与被告排污之间是否具有因果关系问题。渔业水域环境状况是通过反映水环境质量的物理、化学、生物指标来体现，即根据溶解氧（DO）、生化需氧量（BOD）、化学需氧量（COD）、PH值等指标的大小来衡量。根据《监测报告》，被告停止排污后原告养殖场的BOD达到5.2mg/L（国家规定标准值<5mg/L），仍超过0.2mg/L，显然未停止排污前这一指标肯定更高。渔业环境监测中心近三年对该海域的连续检测结果，在正常情况下该海域的COD为0.82-2.31mg/L，平均值为1.53mg/L。而原告养殖海域在被告停止排污后仍达到11.4mg/L。据此，应予认定原告养殖文蛤大量死亡系被告超标排放污水所致。被告以原告养殖场BOD仅超过0.2mg/L为由辩称不可能导致文蛤大量死亡，系以其关闭酒清生产停止排污后的数据否认排污行为的危害结果，与事实不符，该抗辩理由不能成立。被告辩称COD不是渔业水质的标准，超标与否与文蛤死亡无关的理由，因案涉海域也是水产养殖区，既适用渔业水质标准，也应适用海水水质标准。COD严重超标的事实已表明海水水质严重受到污染，导致海洋生物生存条件的恶化，所以海水水质中的COD严重超标同文蛤死亡具有法律上的因果关系。
本案系环境污染损害赔偿纠纷，原告已就养殖文蛤死亡的损害事实和被告的超标排污行为及排放的污染物到达其养殖场进行了充分的举证。根据《民事证据若干规定》第四条第一款第（三）项的规定，被告作为加害人应就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第三款和《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十条、九十二条的规定，法定免责事由仅限于完全不可抗力的自然灾害及第三人造成的环境污染，被告未能举证证明原告养殖文蛤的死亡系不可抗力的自然灾害及第三人造成。被告关于原告所举证据不能证明被告具有超标排污的行为及原告养殖文蛤死亡事实的存在，故应免除其就因果关系的举证责任的抗辩，与法律规定相悖。被告向法庭提交了大量证据，也均不能充分证明其排污行为与原告养殖文蛤死亡之间未有因果关系。据此，本院认定，被告既不能证明其未超标排污或超标排放的污水未能到达原告养殖场，又不能证明其排放的污水中不含有污染物质或含有污染物质不能导致原告养殖文蛤死亡的后果，故被告超标排污与原告养殖文蛤死亡之间具有必然的因果关系。
四、原告养殖文蛤应否赔偿及赔偿损失数额的计算问题。被告排污行为侵害了原告文蛤养殖收益，但原告该收益权是否应得到法律保护，则需具有必要的法律条件即该权利具有合法性。如果原告系非法养殖，则原告向侵害人要求赔偿的诉讼请求就丧失了应具有的合法基础。我国民法规定侵权之债产生的基础在于侵权人不法行为侵害了受法律保护的合法利益，在这一前提下，侵害人才就其侵权行为所造成的损害承担责任。如果原告无海域使用权和养殖权而进行养殖，其收获养殖的利益为非法利益就不能受法律所保护。原告在案发时持有地方人民政府核发的海域使用权证和养殖证，故原告对该海域具有合法的使用权和养殖权。根据《海域法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第十九条“地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起取得海域使用权”、第二十三条“海域使用人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”和《养殖证发放管理办法》第十七条“合法取得养殖证的养殖者受到国家有关法律法规的保护”的规定，原告养殖的合法权利应受法律保护。被告超标排污造成原告养殖文蛤死亡，应承担主要赔偿责任。根据《专家意见》亩产807.4公斤，损失率为0.7367，故原告70.05亩的经济损失为（略）元（70.05亩×807.4公斤×0.7367×4.4元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”、第一百二十四条“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”、《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第一款“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司赔偿原告苏某某、洪某某、黄某某文蛤损失（略）元。案件受理费5084元，其他诉讼费1016元，财产保全费3080元,合计9180元，由原告苏某某、洪某某、黄某某负担1680元；由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担7500元。鉴定费2502元，由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担。
上诉人永鑫公司不服一审判决上诉称：一、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有提供充分证据证明上诉人永鑫公司对其养殖场的污染行为，北海市环境监测中心出具的《监测报告》不足以作为本案的定案证据。二、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有举证证明养殖文蛤死亡的损害事实。1、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有证据证明其在养殖场投放螺苗。2、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有举证证明其委托监测单位对其文蛤养殖场进行污染损害监测，亦未能证明其受到损害的客观事实。3、上诉人苏某某、洪某某、黄某某的主张与鉴定结论相悖，不符合事实。三、上诉人永鑫公司已举证证明上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖文蛤的死亡与上诉人永鑫公司的排污行为没有因果关系。1、文蛤的死亡时间先于上诉人永鑫公司的制糖生产、酒精生产及酒精废液排放时间。2、文蛤苗投放过密才是造成文蛤死亡的真正原因。3、广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》否定了文蛤的死亡与上诉人永鑫公司排放物的因果关系。4、该鉴定中心鉴定人韩舞鹰教授在庭审质询中证明根据北海市环境监测中心对洪某玲螺场的监测结果，不会造成文蛤死亡。5、一审法院根据2003年11月28日的BOD、COD值推论上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖场在2003年11月28日之前也遭受上诉人永鑫公司排放物污染属于错误认定。四、一审法院调查取证程序违法，法院所谓“依职权调取的证据”不具有证明力。综上所述，一审法院认定事实有误、取证程序违法、适用法律不当，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回上诉人苏某某、洪某某、黄某某的诉讼请求；二、判令上诉人苏某某、洪某某、黄某某承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某答辩并上诉称：一、双方所举的和一审法院收集的证据已充分证实永鑫公司有排污行为，且污染物已经到达并污染了其养殖场。北海市环境监测中心的《监测报告》程序合法、方法正确、结论可靠，一审法院认定《监测报告》具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据，是正确的。二、永鑫公司所举证据和一审法院调查收集的证据已经充分证明本案养殖文蛤存在死亡的损害事实，永鑫公司以环保局没有接到鱼虾死亡的报告为理由，来否定本次渔业污染事件的存在，是错误的。环保局或者其他部门没有接到鱼虾死亡报告，并不等于鱼虾死亡的现象就一定不存在。三、永鑫公司排污行为在先，文蛤苗死亡在后；上诉人苏某某、洪某某、黄某某文蛤苗不存在投苗量过大的问题；永鑫公司无视污染侵权案件举证责任倒置的法律规定，企图将证明加害人的排污侵权行为与损害后果之间存在因果关系的义务推卸给上诉人苏某某、洪某某、黄某某。四、上诉人苏某某、洪某某、黄某某合法用海、养殖文蛤，对于污染损害后果的发生并无任何过错，其养殖文蛤的收益应当受到法律保护。五、一审法院调查的证据从其来源上说是合法的，从其内容上来说也具有证据的证明力。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判令永鑫公司赔偿上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖文蛤损失（略）.26元；三、判令永鑫公司排除危害,不得再将废水废液排放进合浦县X镇鲎港江流入文蛤养殖海域；四、一、二审诉讼费由永鑫公司负担。
在二审庭审中，上诉人永鑫公司提交了以下证据证明其上诉主张：
1、《关于拟定05/06榨季开始榨糖时间的请示》，拟证明上诉人永鑫公司05/06榨季定于2005年11月16日上午11:08开始榨糖生产。
2、《证据保全申请书》，拟证明在2005年11月16日上诉人永鑫公司开榨前，已发现广西合浦县X镇文蛤大量死亡。上上诉人永鑫公司申请广西壮族自治区高级人民法院对该文蛤死亡事件进行证据保全。
3、《委托书》，拟证明上诉人永鑫公司在开榨前发现合浦县X镇大量文蛤死亡，2005年11月11日委托广西渔业环境监测中心对事故水域文蛤的死亡率、死亡面积、死亡时间、死亡地点等相关事项进行调查。该中心同意近日组织有关人员进行调查。
4、上诉人永鑫公司给广西渔政处《关于请求对合浦县X镇文蛤养殖场文蛤死亡情况进行调查的报告》，拟证明永鑫公司在开榨前发现合浦县X镇大量文蛤死亡，2005年11月11日发函广西渔政处，请求对事故水域文蛤的死亡率、死亡面积、死亡时间、死亡地点等相关事项进行调查。渔政处同意并指示有关部门进行调查。
5、上诉人永鑫公司给合浦县渔政站《关于请求对合浦县X镇文蛤养殖场文蛤死亡情况进行调查的报告》，拟证明上诉人永鑫公司在开榨前发现合浦县X镇大量文蛤死亡，2005年11月11日发函广西合浦县渔政管理站，请求对事故水域文蛤的死亡率、死亡面积、死亡时间、死亡地点等相关事项进行调查。
6、《调取证据申请书》，拟证明上诉人永鑫公司请求广西壮族自治区高级人民法院前往合浦县渔政站、广西渔业环境监测中心、合浦县电视台及合浦县环保局调取上述单位对合浦县X镇文蛤养殖场文蛤死亡事件进行调查的证据材料。
7、广西壮族自治区渔业病害防治环境监测和质量检验中心出具的《检测报告》，内容为2005年11月15日检测结果，拟证明上诉人永鑫公司开始榨糖前，排污口没有污染物排出。
8、合浦县环境监测站出具的《监测报告》，拟证明2005年11月14日，合浦县环境监测站进行监测，监测结果表明王永平螺场COD2.03mg/L、BOD1.01mg/L，马七螺场COD1.89mg/L、BOD1.03mg/L，符合渔业水质标准。
9、合浦县渔政管理站《合浦县西场高沙海面部分文蛤养殖场实地调查情况》，合浦县渔政管理站根据上诉人永鑫公司请求，于2005年11月17日对本案所涉的西场高沙海面十几个文蛤养殖场进行实地调查，发现高场位置文蛤养殖场、劳卫国文蛤养殖场、蒋义健文蛤养殖场的文蛤全部死亡；卢仔文蛤养殖场抽样1平方米，共有文蛤1342只，死亡1047只，未死亡295只。死亡的文蛤肉质几乎全部脱落，只剩下空壳，死亡的文蛤肉质有腐烂现象且呈淡红色。开始发生死亡的时间大约在10月中旬，部分养殖场的文蛤全部死亡，死亡少的约有10％－40％。拟证明：1、在永鑫公司开榨前，文蛤已经大量死亡，文蛤的死亡与上诉人永鑫公司没有任何关系；2、本案中，上述永鑫公司开榨前文蛤死亡现象，与合浦县环保局对莫某东、黄某东调查证实永鑫公司开榨前文蛤已经死亡达30%相互印证，表明文蛤的死亡与上诉人永鑫公司没有任何关系。
10、广西合浦县电视台拍摄的光盘，内容为合浦县电视台于2005年11月11日对事故现场进行拍摄，合浦县X镇大量文蛤死亡。
11、劳卫强出具的《证明》和劳卫强的身份证复印件，劳卫强证明合浦县电视台于2005年11月11日晚上10点到其螺场拍摄文蛤死亡情况。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某质证认为，这十一份证据都没有真实性和合法性，与本案无关联，因此不予认可：1、这些证据都是发生在2005年11月的，与本案无关；2、证人劳卫强未到庭作证，违反证据规则，不能作为证据使用；3、对于文蛤大量死亡的原因，在永鑫公司提供的这些证据中，都没有得出结论。4、从永鑫公司提供的证据九来看，其在2005年进行调查时，文蛤死亡的表征与2003年的文蛤死亡的表征是不一样的。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某在二审庭审中提交了以下证据来证明其抗辩及上诉主张：
1、合浦县X镇滩涂开发管理办公室于2005年11月25日出具的《证明》，拟证明上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖行为的合法性。
2、合浦县X镇滩涂开发管理办公室的《组织机构代码证》，证明该办公室为机关非法人单位。
3、桂政办发（2004）X号文，拟证明广西从2002年起，才开始在部分地区实施水域、滩涂养殖证试点工作，在2004年上半年全区已养水域、滩涂的发证率不到20%。
上诉人永鑫公司质证认为：1、对办公室《证明》的合法性和关联性不予认可，各养殖户是否是经过渔业主管部门或是海域主管部门来签发海域使用证，是否对其养殖的合法性进行确认，这一确认行为应由海洋局或是渔政部门来进行，办公室根本无此权限。2、《代码证》明确办公室的机构类型是机关非法人，民诉法规定，法人有机关法人和公司企业法人，办公室不作为机关法人出现，养殖户如果有代码证来主张管理办公室也有权来证明其所开的证明就符合了法律授权的要求的话，则办公室应提供其授权的来源，一个代码证还不足以解决行政授权的问题。3、桂政办发（2004）X号文不是证据，这个文件中也没有说明养殖户在没有领取养殖证的情况下进行养殖也可以受到法律的保护。
本院认为，上诉人永鑫公司提交的十一份证据，形成于本案一审判决之后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据”之规定，该十一份证据为二审新证据，其真实性本院予以认可，对其拟证明事实本院结合案情予以评定。上诉人苏某某、洪某某、黄某某提供的三份证据，证据1形成于本案一审判决之后，证据2、3为政府颁发的证书、公文，对其真实性本院予以认可，对其拟证明事实本院结合案情予以评定。此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，上诉人永鑫公司在二审期间申请本院前往合浦县渔政站、广西渔业环境监测中心、合浦县电视台及合浦县环保局调取证据，不符合法律规定，且上诉人永鑫公司已在二审庭审前自行收集了上述证据，故对其调查收集证据的申请，本院不予准许。
经审理查明：一审判决认定的事实和证据，事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、上诉人永鑫公司是否因排污而污染上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖场二、上诉人苏某某、洪某某、黄某某是否因文蛤死亡遭受财产损失三、上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖的文蛤死亡与上诉人永鑫公司的排污行为有无因果关系四、上诉人苏某某、洪某某、黄某某应否得到全额赔偿五、一审法院调查取证程序是否合法
一、关于上诉人永鑫公司是否因排污而污染上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖场的问题。
上诉人永鑫公司认为上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有提供充分证据证明永鑫公司对其养殖场的污染行为，北海市环境监测中心出具的《监测报告》不足以作为本案的定案证据。1、北海市环境监测中心站出具《监测报告》程序不合法，不应作为证据使用。首先，《监测报告》违反了法律规定的程序和要求；此外，该《监测报告》并不符合鉴定报告的法定形式要件；其次，监测方法存在错误之处。2、《监测报告》采样分析结果与其作出的结论相矛盾。采样分析的结果是，有关渔业水质标准的指标悬浮物、溶解氧和生化需氧量均符合渔业水质要求，没有超标。《监测报告》得出的排污超标的结论，并不能证明永鑫公司的排污到达了上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖场造成文蛤死亡。况且北海市环境监测中心站出具的《监测报告》仅仅对洪某玲的螺场进行了采样分析，没有对上诉人苏某某、洪某某、黄某某的螺场进行采样，《监测报告》对洪某玲螺场的采样结果不具有代表性。因此，一审判决把对洪某玲养殖场的监测结果作为推定上诉人苏某某、洪某某、黄某某文蛤死亡的依据不仅不科学，也没有法律依据，不具有证明力。3、BOD、COD值升高源于有机物升高，与排污无必然因果关系。养殖场密度高，或者文蛤在生长过程中的排泄物也可能导致BOD的变化。广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》解释文蛤的死亡现象是投苗过量造成，不能认定上诉人永鑫公司的排放物到达并污染了上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖场。4、环保局证明对生化需氧量敏感的鱼虾没有死亡的报告，表明永鑫公司的排污行为没有造成渔业污染事故，更不是文蛤致死的原因。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某认为，其与永鑫公司所举的和一审法院收集的证据已充分证实永鑫公司有排污行为，且污染物已经到达并污染了其养殖场。北海市环境监测中心作出《监测报告》是在接到污染事故的报告后履行职务的行为，无须接受当事人委托，该《监测报告》程序合法、方法正确、结论可靠，一审法院认定《监测报告》具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据，是正确的。
本院认为，《中华人民共和国海洋环境保护法》第十四条第二款规定：“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门分别负责各自所辖水域的监测、监视”，第十九条第二款规定：“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门，有权对管辖范围内排放污染物的单位和个人进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料”。因此，北海市环境监测中心站根据合浦县环境保护局和北海市工商联关于西场镇海域螺场出现大面积死螺的情况反映进行调查，作出《监测报告》，属于履行行政职责的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条至第二十九条，是关于民事诉讼过程中法院依当事人申请委托鉴定或当事人自行委托鉴定的规定，上诉人永鑫公司引用该委托鉴定的法律规定认为北海市环境监测中心站出具《监测报告》程序不合法、结论不应采信的主张，属于引用法律不当，本院不予采信。该《监测报告》是永鑫公司排污后最早形成的监测结论，符合污染损害案件证据的及时性特征。诉讼期间，环境污染的状态已经消退，无法再组织重新鉴定，永鑫公司亦未能提供更有力的相反证据。因此，一审采信《监测报告》，并结合其他证据认定永鑫公司的排污行为造成上诉人苏某某、洪某某、黄某某的养殖场遭受污染并无不当。
二、关于上诉人苏某某、洪某某、黄某某是否因文蛤死亡遭受财产损失的问题。
上诉人永鑫公司认为，上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有举证证明养殖文蛤死亡的损害事实。1、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有证据证明其在养殖场投放螺苗。上诉人苏某某、洪某某、黄某某所提供的其自称向螺苗出卖人购买螺苗后由出卖人出具的“证明”、“欠条”、“收条”或“收据”等均不是符合上述规定的交易凭证，且证人没有出庭接受质询，依法不能作为证据使用。2、上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有举证证明其委托监测单位对其文蛤养殖场进行污染损害监测，亦未能证明其受到损害的客观事实。3、上诉人苏某某、洪某某、黄某某的主张与鉴定结论相悖，不符合事实。根据法院委托广东华南海事司法鉴定中心作出的《司法鉴定书证审理意见书》，从上诉人苏某某、洪某某、黄某某提供的《合浦县X镇文蛤养殖场现场观察情况》计算，证明上诉人苏某某、洪某某、黄某某受到其所称的污染后反而增产，何来污染损害
上诉人苏某某、洪某某、黄某某认为，其所举证据和一审法院调查收集的证据已经充分证明本案养殖文蛤存在死亡的损害事实：购买文蛤苗的书证和证人证言证实其有购买螺苗投放到养殖场的事实，《现场照片》、《录象光碟》直观、形象地记录了养殖文蛤死亡的现场真实状况，《现场观察情况》真实地记载了截至观察日止的文蛤死亡的数量、死亡率等现场情况，《鉴定报告》确认永鑫公司外排污水对养殖水体水质产生了较严重的有机污染，造成文蛤死亡，《检验报告》确认文蛤死亡不是疾病原因导致，《事件结论》和《专家意见》确认永鑫公司外排污水污染上诉人苏某某、洪某某、黄某某等人的养殖场3653亩，造成养殖文蛤死亡2118吨，直接经济损失不低于931.92万元，证人莫某某的证言证实永鑫公司开榨至12月底都有死螺，死螺最多的时间是开榨一个月内，其每天在上诉人苏某某、洪某某、黄某某螺场一带海域收购到4000-（略）多斤螺壳。上述这些证据相互印证、相互吻合，足以证明上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖场文蛤大量死亡的事实是客观存在的。永鑫公司以环保局没有接到鱼虾死亡的报告为理由，来否定本次渔业污染事件的存在，是错误的。环保局或者其他部门没有接到鱼虾死亡报告，并不等于鱼虾死亡的现象就一定不存在。
本院认为，上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖的文蛤在上诉人排污期间大量死亡是不争的事实。广西壮族自治区水产局渔政处于2004年5月10日出具的《广西合浦县X镇养殖文蛤受污染事件结论》证明污染面积3653亩，造成养殖文蛤死亡损失（略）公斤，直接经济损失不低于（略）元；广西水产畜牧局渔政处高级工程师李启南、区水产研究所副研究员陈晓汉等9名专家于2004年3月30日出具的《合浦县X镇文蛤养殖受污染损失评估专家意见》证明文蛤养殖生产受污染损失量为（略）公斤。因此，上诉人苏某某、洪某某、黄某某因文蛤死亡遭受财产损失，有充分的证据证明。此外，上诉人苏某某、洪某某、黄某某购买文蛤苗，其民间交易在凭证上存在瑕疵，但并不能因此否定上诉人苏某某、洪某某、黄某某购买文蛤苗并投苗养殖的事实，且一审判决对上诉人苏某某、洪某某、黄某某适度赔偿，并非全额赔偿，已体现了合理考量。
三、关于上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖的文蛤死亡与上诉人永鑫公司的排污行为有无因果关系的问题。
上诉人永鑫公司认为，其已举证证明上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖文蛤的死亡与永鑫公司的排污行为没有因果关系。1、文蛤的死亡时间先于永鑫公司的制糖生产、酒精生产及酒精废液排放时间。永鑫公司开榨制糖时间为2003年10月31日，酒精开始生产时间为2003年11月10日,养殖户于2003年10月中旬便发现有文蛤死亡，10月31日前已达30％的死亡率，发生在永鑫公司尚未开始制糖及进行酒精生产之前。2、双方证据相互印证，均表明文蛤苗投放过密才是造成文蛤死亡的真正原因。过密养殖导致文蛤出现死亡后，上诉人苏某某、洪某某、黄某某又不采取任何措施对死文蛤进行清理，可能造成交叉感染导致文蛤大量死亡。3、广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》认为上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖文蛤死亡是由于投苗过量、密度过大以致于文蛤缺氧造成，否定了文蛤的死亡与上诉人永鑫公司排放物的因果关系。4、广东华南海事司法鉴定中心鉴定人韩舞鹰教授在庭审质询中表示：文蛤排泄物也会导致BOD超标0.2，北海市环境监测中心对洪某玲螺场的监测结果，不会造成文蛤死亡。5、上诉人苏某某、洪某某、黄某某如果想要证明2003年11月28日之前有污染存在，则应申请鉴定部门鉴定，证明养殖场污染物成分中含有永鑫公司排放物的成分。在上诉人苏某某、洪某某、黄某某未履行举证责任的情况下，一审法院根据2003年11月28日的BOD、COD值推论上诉人苏某某、洪某某、黄某某养殖场在2003年11月28日之前也遭受永鑫公司排放物污染纯为主观臆测，不能作为定案根据。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某认为，永鑫公司排污行为在先，文蛤苗死亡在后；上诉人苏某某、洪某某、黄某某文蛤苗不存在投苗量过大的问题；永鑫公司无视污染侵权案件举证责任倒置的法律规定，企图将证明加害人的排污侵权行为与损害后果之间存在因果关系的义务推卸给受害人；广西渔业环境监测中心的《鉴定报告》、自治区水产局渔政处《事件结论》，具有充分的事实依据，符合科学规律，客观、合法、可信，它们与广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》并无根本的分歧与矛盾，永鑫公司超标排污与其养殖文蛤死亡之间的因果关系足以认定。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第三款和《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十条、九十二条规定的法定免责事由仅限于完全不可抗力的自然灾害及第三人造成的环境污染，上诉人苏某某、洪某某、黄某某已就养殖文蛤死亡的损害事实和上诉人永鑫公司的超标排污行为及排放的污染物到达其养殖场进行了充分的举证。上诉人永鑫公司一审提供的广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》，审查的是北海市环境监测中心站出具的《监测报告》等七份书证。审查意见认为文蛤大量死亡原因仍需根据西场文蛤的养殖历史、养殖环境、养殖技术进一步探讨，同时认为可用投苗量过大来解释。因此，该司法鉴定中心并未参与现场监测、调查、分析等工作，其意见书证明力相对较弱；且该鉴定中心的审查意见对于投苗量过大导致文蛤死亡是作为一种可能性进行推断，并未否定文蛤因污染而死亡的可能性，也未肯定文蛤是因投苗量过大而死亡。因此，该《意见书》不足以证明上诉人永鑫公司的污染行为与文蛤死亡之间不存在因果关系。上诉人永鑫公司二审提供的十一份证据，虽具备真实性，但用2005年11月期间上诉人永鑫公司未排污仍然出现文蛤大量死亡的事实证明2003年11月排污而未造成上诉人苏某某、洪某某、黄某某文蛤大量死亡，该证据不具备关联性，本院不予采信。因此，上诉人永鑫公司一、二审期间均不能提供充分的证据证明其排污行为与文蛤死亡之间不存在因果关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应认定上诉人永鑫公司的排污行为与文蛤死亡之间存在因果关系。
四、关于上诉人苏某某、洪某某、黄某某应否得到全额赔偿的问题
上诉人永鑫公司认为，上诉人苏某某、洪某某、黄某某没有证据证明其在养殖场投放螺苗，其请求不应得到支持。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某认为，永鑫公司应当对其排污给上诉人苏某某、洪某某、黄某某造成的污染损失（包括可得利益），以专家组对污染损失的评估意见为依据，承担全部赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”。《中华人民共和国渔业法》第一条规定：“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法”，《中华人民共和国海域使用管理法》第一条规定：“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法”。因此，法律鼓励利用海洋资源发展生产，保障渔业生产者的合法权益。因此，一审判决上诉人永鑫公司赔偿上诉人苏某某、洪某某、黄某某的损失是正确的。上诉人上诉人苏某某、洪某某、黄某某购买文蛤苗，为民间交易方式，其不能提供商业发票，但并不能因此否定上诉人上诉人苏某某、洪某某、黄某某购买文蛤苗并投苗养殖的事实；广西壮族自治区水产局渔政处于2004年5月10日出具的《广西合浦县X镇养殖文蛤受污染事件结论》及广西水产畜牧局渔政处高级工程师李启南、区水产研究所副研究员陈晓汉等9名专家于2004年3月30日出具的《合浦县X镇文蛤养殖受污染损失评估专家意见》采用抽样调查及推算的方法统计损失，客观上会存在误差，因此，完全按照《事件结论》和《专家意见》赔偿损失，并不必然与客观事实吻合。因此，一审判决按70%计赔是合理的，上诉人永鑫公司关于不应赔偿的主张及上诉人苏某某、洪某某、黄某某关于全部赔偿的主张，本院不予支持。
五、关于一审法院调查取证程序是否合法的问题。
上诉人永鑫公司认为，一审法院调查取证程序违法，法院所谓“依职权调取的证据”不具有证明力。1、本案不属于法院应主动调取证据的范畴。在法院规定的举证期限内，双方当事人均未申请法院调查收集证据，且本案并不符合因当事人举证困难依法必须由法院主动调取证据的情形，法院主动调取证据没有法律依据。2、法院于法庭调查、辩论结束后对证人、鉴定人进行调查于法不符。
上诉人苏某某、洪某某、黄某某认为，一审法院调查的证据从其来源上说是合法的，从其内容上来说也具有证据的证明力。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”。本案为海域渔业污染损害赔偿纠纷，我国《海洋环境保护法》第一条规定：“为了保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法”，说明海洋为社会公共资源，对海洋的污染行为，属于对社会公共利益的损害。因此，一审法院对证人、鉴定人调查、询问，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的情形，人民法院可依职权调查收集，无需当事人申请。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5084元，由上诉人永鑫公司负担2542元，上诉人苏某某、洪某某、黄某某负担2542元。
本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起一年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁梅
代理审判员王一君
代理审判员谭庆华
二ＯＯ五年十二月二十日
书记员李国宾
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