上海市高某人民法院
民事判决书
（2006）沪高某三(知)终字第X号
上诉人（原审被告）辽宁出版集团三帝电子音像有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区X街X号。
法定代表人荣某某，总经理。
委托代理人罗文明，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海音像公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人陆某某，总经理。
委托代理人朱永平，上海市汇业律师事务所律师。
原审被告上海双峰音像制品商店，住所地上海市X路X号。
法定代表人高某某。
上诉人辽宁出版集团三帝电子音像有限公司（以下简称三帝公司）因侵犯录音制品复制、发行权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人三帝公司的委托代理人罗文明、被上诉人上海音像公司的委托代理人朱永平到庭参加了诉讼。原审被告上海双峰音像制品商店（以下简称双峰商店）经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年2月1日，原告（甲方）与环球唱片有限公司（乙方）就《[（略）]》，即《歌剧魅影》专辑在中国大陆某出版事宜签订了一份《协议书》。该协议书约定，自2004年2月18日至2006年2月27日期限内，乙方同意授予甲方在中国大陆某围内独占性地、不可转让地、不可再授权地使用乙方提供的其拥有相关权利的专辑的权利，该权利只能在中国大陆某围内实行；由甲方交中国大陆某关音像管理部门或其它相关审批部门报审，获批准后出版发行专辑卡带及激光唱片；甲方应自己采取所有可能的措施在本协议指定地域内保护自己的权利不受侵犯，并承担相应的费用；在发生侵权的情况下，甲方应积极制止进一步侵权的发生，并与乙方协商采取法律行动，并承担相应的费用，乙方可以根据情况选择是否参加并承担费用，甲方应该满足乙方合理的相关要求以确保上述权利不受侵犯。
2004年6月10日，中华人民共和国文化部出具编号为文审音[04]X号《进口音像制品批准单》。该批准单载明：“进口单位：上海音像公司；原产地：香港；发行载体：盒带、CD；版权提供单位：环球；节目名称（名称原文）及批准文号：《歌剧魅影》，文音进字（2004）X号。CD1曲目包括：1、（略）；2、（略）；3、（略）；4、（略）；5、（略）/（略）；6、（略）；7、（略）；8、（略）/（略）；9、（略）；10、（略）/（略）；11、（略）,（略）；12、（略）/（略）,I’（略）；13、（略）；14、（略）（（略））。CD2曲目包括：1、Entr’Acte；2、（略）/（略）；3、（略）/（略）；4、（略）；5、（略）/（略）,（略）；6、（略）；7、（略）/（略）。
原告提交了其已出版发行的《歌剧魅影》专辑CD光盘，该CD包装封面标明：“（略）剧院魅影全剧原声”等字样，封底标明：“环球唱片有限公司提供、上海音像公司出版发行、文音进字（2004）X号、音字X-X-X、（略）-EX-X-X-00/A·J6、仅限中国大陆某区销售（不含港、澳、台地区）等字样。该专辑共有2盘CD，其曲目与上述《进口音像制品批准单》上记载的曲目相同。
2004年11月15日，上海市卢湾区公证处根据上海市汇业律师事务所的申请，由两位公证人员会同律师朱永平在双峰商店购得被控侵权CD即《（略）歌剧魅影－全剧音乐完整版》音碟3盘，并取得收银单1张。上海市卢湾区公证处对上述保全证据过程进行了公证，并出具了（2004）沪卢证经字第X号《公证书》。
被控侵权CD的外包装封面上标明：（略）歌剧魅影全剧音乐完整版、文录进字[2004]0193、新力音乐股份有限公司版权提供、云南民族文化音像出版社出版/发行、（略）-GX-X-X-00/A.J6等字样。盘片上标明：（略）歌剧魅影、莺歌燕舞彩云南2、云南民族文化音像出版社、（略）-GX-X-X-00/A.J6等字样。
2005年4月8日，上海市汇业律师事务所受原告委托，向中华人民共和国公安部光盘生产源鉴定中心送检上述被控侵权CD。送检物证材料为：外部包装标有“歌剧魅影（略）”字迹；盘片标有“歌剧魅影FA-（略）\（略）-2”字迹的光盘1张（SID码被破坏）。该鉴定中心出具了公光盘鉴字[2005]X号《鉴定书》，鉴定结论为：送检的1张盘片标有“剧院魅影FA-（略）\（略）-2”字迹，SID码被破坏的光盘与鉴定中心样本库中SID码为（略）的样本光盘是同一生产源制造。
一审庭审中，被告三帝公司对被控侵权CD系其复制生产没有异议，并确认该CD中的曲目与原告引进出版发行的《歌剧魅影》专辑CD中的曲目完全相同。
另查明，2002年7月25日，云南民族文化音像出版社作为委托方出具了编号为（略）的《录音录像制品复制委托书》一份，载明：受托方：三帝电子音像有限公司；节目名称：莺歌燕舞彩云南（二）；中国标准音像制品编码：（略）-GX-X-X-00/V·J6；载体形式：激光唱盘（CD）子盘、数码激光视盘（VCD）子盘；复制数量5,000张。该委托书的备注栏中还载明：该节目同时复制CD，版号为327，复制数量为2,000碟。
原告为本案支付了聘请律师费用人民币15,000元。
原审法院认为，原告与环球唱片有限公司签订的《协议书》以及原告提交的《进口音像制品批准单》、《歌剧魅影》专辑CD，三者之间能够相互印证，据此，可以认定原告享有《歌剧魅影》专辑在中国大陆某区的独家出版、发行权。根据文化部《音像制品进口管理办法》的规定，音像制品进口单位进口用于出版的音像制品应当报文化部进行内容审查，并应当向文化部报送进口录音制品报审表、版权贸易协议、原始版权证明书、版权授权书和国家著作权认证机构的登记认证文件、节目样带等材料。原告经文化部审查批准，获得出版发行上述CD的批准文号，故原告复制、发行上述激光唱盘的行为合法有效。原告根据环球唱片有限公司的授权取得的录音制品复制权、发行权应当受到法律保护，任何一方有侵犯其复制权、发行权的行为，原告有权依据我国著作权法的规定以自己的名义向法院提起诉讼。
根据《音像制品管理条例》的有关规定，音像复制单位凭音像出版单位的委托书复制音像制品，接受委托时，应当要求委托单位提交有关证照、委托书以及著作权人的授权书等证明文件，并应当保存所复制的音像制品的样本和有关证明文件。作为专业的音像复制单位，被告三帝公司应当自觉遵守上述规定，规范自己的行为。现被告三帝公司虽然提供了复制委托书，但该证据尚不足以证明其在接受委托时已完全履行了相关的法定义务，且被告三帝公司也没有提供充分证据证明其复制系争CD光盘系经过合法授权，故对被告三帝公司的辩解，原审法院不予采纳，被告三帝公司应当承担非法复制系争CD光盘的侵权责任。
被告双峰商店作为销售商，其对于所销售的音像制品应当履行必要的注意义务，由于该被告没有举证证明其履行了作为销售商的注意义务，也没有提交证据证明其销售的系争CD光盘有合法的进货来源，故其理应承担相应的侵权责任。
鉴于原告的实际经济损失和两被告的违法所得均难以确定，故由原审法院综合考虑两被告侵权行为的情节、主观过错、侵权持续的时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定两被告应承担的赔偿数额。关于原告主张的公证费、鉴定费等费用，因其未提供证据证明，故原审法院不予支持，对于原告主张的律师费，对其合理部分，原审法院予以支持。原告还要求被告三帝公司公开登报赔礼道歉，由于赔礼道歉是对权利人人身权受到侵害所采用的救济方式，本案中没有涉及到对原告人身权造成侵害，故原告有关赔礼道歉的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（十一）项、第四十八条、第五十二条的规定，判决：一、被告三帝公司、双峰商店立即停止侵害原告上海音像公司对《歌剧魅影》激光唱盘所享有的复制、发行权；二、被告三帝公司于判决生效之日起10日内赔偿原告上海音像公司经济损失人民币100,000元；三、被告双峰商店于判决生效之日起10日内赔偿原告上海音像公司经济损失人民币3,000元；四、原告上海音像公司的其余诉讼请求，原审法院不予支持。本案一审案件受理费人民币5,810元，由原告上海音像公司负担人民币1,545元，被告三帝公司负担人民币4,140元，被告双峰商店负担人民币125元。
判决后，三帝公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判并要求被上诉人承担全部诉讼费用。其主要的上诉理由为：一、被上诉人提供的其与环球唱片有限公司的协议书，因一方当事人住所地在香港，且约定的管辖地也在香港，故该协议书的形成地应在香港。被上诉人未提供相关公证认证及转递手续，故该协议书不具有证据效力，无法证明被上诉人获得合法授权。原审法院将提供相反证据的责任加于上诉人，违反了“谁主张谁举证”的举证原则。二、依照上述协议书第8条（C）款的规定，被上诉人应与环球唱片有限公司协商并由后者作出是否参与诉讼的选择，而被上诉人未提供相关证据，故被上诉人无权单独提起诉讼。三、上诉人实施的是加工复制行为，未侵犯被上诉人发行权，原判赔偿额明显过高。
被上诉人上海音像公司答辩认为：一、上诉人推测被上诉人与环球唱片有限公司的协议书形成于香港，无事实依据。该协议书中约定管辖地在香港不代表形成地也在香港。二、上诉人未提供证据证明其未实施发行行为，因为复制的目的是发行，故原判认定的赔偿数额偏少，但被上诉人愿意接受原判结果。
二审中，上诉人、被上诉人和原审被告均未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，2004年11月15日，上海市卢湾区公证处的两位公证员会同被上诉人律师朱永平在原审被告处购得被控侵权CD3盘，根据原审被告出具的收银单显示，上述3盘CD共计售价人民币45元。
本院认为，复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案上诉人、原审被告未能证明其复制、发行的系争CD光盘获得了合法授权，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。
上诉人认为，被上诉人提供的其与环球唱片有限公司的协议书，因一方当事人住所地在香港，且约定的管辖地也在香港，故该协议书的形成地应在香港。被上诉人未提供相关公证认证及转递手续，故该协议书不具有证据效力，无法证明被上诉人获得合法授权。原审法院将提供相反证据的责任加于上诉人，违反了“谁主张谁举证”的举证原则。本院认为，上诉人作为上述协议书签约当事人的一方，主张该协议书形成于境内，被上诉人虽主张该协议书形成于香港，但并未提供任何证据，因此在本案中无证据证明该协议书是在香港形成的情况下，上诉人未提供公证认证及转递手续，并不违反我国法律规定。根据该协议书、《进口音像制品批准单》以及实物证据，可以认定被上诉人已获得了合法授权，享有系争CD光盘在大陆某区的独家出版、发行权。上诉人认为被上诉人与环球唱片有限公司的协议书形成于香港、被上诉人未获得合法授权的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
上诉人认为，依照被上诉人与环球唱片有限公司的协议书第8条（C）款的规定，被上诉人应与环球唱片有限公司协商并由后者作出是否参与诉讼的选择，而被上诉人未提供相关证据，故被上诉人无权单独提起诉讼。本院认为，被上诉人与环球唱片有限公司的协议书第8条（C）款规定：在发生侵权的情况下，甲方（被上诉人）应积极制止进一步侵权的发生，并与乙方（环球唱片有限公司）协商采取法律行动，并承担相应的费用，乙方可以根据情况选择是否参加行动并承担费用。甲方应该满足乙方合理的相关要求以确保上述权利不受侵犯。同时，该协议书第8条（B）款也规定：甲方应自己采取所有可能的措施在本协议指定地域内保护自己的权利不受侵犯，并承担相应的费用。根据上述条款的约定，被上诉人享有在中国大陆某系争CD光盘的独家出版、发行权，也可以单独对侵权行为提起诉讼，而环球唱片有限公司则享有参与诉讼的选择权，故环球唱片有限公司是否参与诉讼并非被上诉人有权提起诉讼的前提条件。因此，上诉人认为被上诉人无权单独提起诉讼的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人实施的是加工复制行为，未侵犯被上诉人发行权，原判赔偿额明显过高。本院认为，根据本案各方当事人认可的事实，结合原审判决的理由，原审法院在一审判决的主文第一条判定上诉人侵犯了被上诉人对系争CD光盘所享有的复制权、原审被告侵犯了被上诉人对系争CD光盘所享有的发行权，并未认定上诉人侵犯了被上诉人的发行权。结合上诉人侵权复制的光盘数量、侵权的主观过错、持续时间、原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，原审法院综合确定上诉人的侵权赔偿数额为人民币10万元，亦无不当。故上诉人以其上诉理由要求支持其上诉主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5,810元，由上诉人辽宁出版集团三帝电子音像有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员王静
二○○七年一月八日
书记员周洁筠
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