上海市高级人民法院
民事判决书
（2007）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）上海富客斯实业有限公司，注册地中华人民共和国上海市长宁区X路X号上海世贸商城底楼东面。
法定代表人江某，董事长。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人钱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审原告）西尔维奥·塔尔基尼（（略））,男，X年X月X日出生，瑞士联邦公民，住瑞士联邦玛诺画廊中心X号。
委托代理人陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人沙海涛，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海富客斯实业有限公司因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人上海富客斯实业有限公司的委托代理人朱妙春律师、钱某某，被上诉人西尔维奥·塔尔基尼的委托代理人陶鑫良律师、沙海涛律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年9月20日，原告西尔维奥·塔尔基尼以“（略）及特定狐狸图形”（见附图一）文字图形组合在瑞士申请商标注册，1997年4月8日获得登记，登记号为（略），保护的商品和服务类别为第35、36、42类。根据原告提交的其从国际商标注册局摘录的材料显示，上述注册商标根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》在德国、奥地利、西班牙等国受到保护，但“中国：部分拒绝；拒绝保护第35类（2004年7月12日信函）。”
2003年7月10日，自然人陆强就“（略）及狐狸图形”（见附图二）向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请（申请号：（略））,使用商品类别为第35类，包括：商业橱窗布置、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、进出口代理、中介（替其他企业购买商品或服务）、推销（替他人）、人事管理咨询、商业场所搬迁、计算机数据库信息分类、会计。该注册申请被受理并经初审公告，原告在异议期内对该商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局已予以受理。
2003年8月17日，被告上海富客斯实业有限公司经工商核准注册成立，陆强系原法定代表人，亦为该公司股东之一。当日，陆强通过签订《商标使用许可合同》的方式，将正在注册程序中的包括上述商标在内的两个申请商标许可给被告使用，约定许可期限为合同签订起20年，被告作为被许可方有权自行使用或者再次许可第三方使用。被告先后在上海世贸商城、中融国际商城、大西洋百货商场等处经营“顶级服饰展售中心”、“运动休闲中心”等，并在上述经营场所的室内外广告牌上使用了“（略）及狐狸图形”标识。此外，被告还在其发放给顾客的购物袋、新年贺卡、信笺、购物指南以及被告发布的广告、公司网站（www.（略）.com.cn）的相关网页等处使用该“（略）及狐狸图形”标识。
2005年4月14日，原告在国家版权局对《“狐狸城”及特定狐狸图形》作品进行了著作权登记，登记号为2005－F－（略），该《著作权登记证书》载明：“申请者西尔维奥·塔尔基尼（（略））（瑞士）提交的文件符合规定要求，对由西尔维奥·塔尔基尼（（略））于1995年8月创作完成，于1995年9月20日在瑞士首次发表的作品《“狐狸城”及特定狐狸图形》，申请者以作者身份依法享有著作权。”
将原告在瑞士及其相关国家进行注册的商标以及在中国进行著作权登记的“（略）及特定狐狸图形”和被告使用的“（略）及狐狸图形”标识进行比对，两者的相同之处在于：均使用“FOX”和“TOWN”文字并采用上下两行的排列方式，字体和文字位置相同，在“FOX”文字左侧是眯着右眼的狐狸头部的图形，“TOWN”的右下侧为狐狸尾部图形，“WN”两个字母下半部分被狐狸尾部遮挡，整体造型给人的感觉为一只半卧的狐狸（身体中部被“（略）”文字遮挡），各文字图形元素的色彩彼此相同。两者不同之处在于：被告使用的图形中狐狸的头部、耳朵的线条比较圆滑，狐狸左眼上方线条类似睫毛而非眉毛，鼻尖类似椭圆形而非倒三角形等。
另查明，根据原告提供的证据，原告为本案诉讼支出了出租车费人民币39元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》（1990年颁布）第二条第三款规定:“外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”本案中，作为瑞士公民的原告提供了其就“（略）及特定狐狸图形”作品在中国申请取得的《著作权登记证书》，该证书作为证明原告享有系争作品著作权的初步证据，其内容与原告使用该作品在瑞士等国申请商标注册的事实能够相互印证，被告对此也未能提供充分的反证，故可以认定原告是系争作品的著作权人。又由于我国与瑞士均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告就“（略）及特定狐狸图形”作品享有的著作权受我国著作权法的保护。
根据比对结果，被告使用的“（略）及狐狸图形”标识与原告主张保护的作品在要素、构图、色彩等主要方面给人的视觉效果基本相同，两者不同之处均为次要的、细微的，一般不易被人察觉，故构成实质相似。故被告未经原告许可，擅自将略加修改后的原告美术作品作为标识在经营活动中大量复制使用的行为，构成对原告著作权的侵害，被告应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等侵权民事责任。
本案属于著作权侵权之诉，系独立的民事诉讼程序，原告与该商标之注册申请人——陆强之间的商标异议程序并不影响本案处理，法院依据事实证据对被告行为是否构成对原告著作权的侵害的认定无须以该异议程序结果为依据。因此，本案不具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的中止诉讼或者驳回起诉的法定情形。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》（1990年颁布）第二条第三款、《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第四十七条第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：一、被告上海富客斯实业有限公司立即停止侵害原告西尔维奥·塔尔基尼（（略））对其作品“（略）及特定狐狸图形”享有的著作权；二、被告上海富客斯实业有限公司在《解放日报》上刊登声明，向原告西尔维奥·塔尔基尼（（略））赔礼道歉、消除影响；三、被告上海富客斯实业有限公司赔偿原告西尔维奥·塔尔基尼（（略））为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10元；四、原告西尔维奥·塔尔基尼（（略））的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币1,000元，由被告上海富客斯实业有限公司负担。
上海富客斯实业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回对方当事人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原审法院重大事实认定不清。第一，《作品登记证》不能作为认定著作权权属的依据；第二，商标权与著作权属于不同的知识产权范畴，认定权利的依据也各不相同，而原审法院以系争作品进行了商标注册来认定被上诉人由此享有著作权显属不妥；第三，上诉人设计的图形与被上诉人图形相似纯属无意撞车，并非有意侵犯被上诉人的权利。二、原审法院在当事人之间有关商标申请异议程序尚未有结果的情况下，便作出本案判决，不符合法律程序，系程序违法。
被上诉人西尔维奥·塔尔基尼答辩认为，原审判决审理程序公正，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实、法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审程序中，上诉人上海富客斯实业有限公司向本院提供的新的证据材料为来自//www.（略）.ch网站的部分网页打印件，以证明根据版权标识的显示，“（略）及特定狐狸图形”的著作权属于西尔维奥·塔尔基尼工作室（（略）），不属于其个人。
经质证，被上诉人西尔维奥·塔尔基尼的委托代理人认为，上述材料不属于二审中的新证据，且“（略）及特定狐狸图形”作品的创作者为被上诉人这一事实，与网站上使用被上诉人名下工作室的版权标记的做法并不矛盾。
对于上诉人上海富客斯实业有限公司提供的新的证据材料，本院认为：首先从形式要件看，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，该些证据形成的时间均在一审庭审结束前，故不属于二审程序中的新的证据；其次从实质要件看，根据该些网页打印件的显示，“（略）”的标注均出现在相关网页的左下角，而“（略）及特定狐狸图形”只占据了相关网页的一部分内容，且均出现在网页中的左上角，故按照版权标记的加注惯例，“（略）”的标注应视为对相关整个网页的表达形式主张著作权，而非仅对网页中的一部分图标如“（略）及特定狐狸图形”作品主张著作权，上诉人的该份证据材料并不能证明其要证明的观点，故本院对此不予采纳。
二审程序中，被上诉人西尔维奥·塔尔基尼未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：中国与瑞士均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据该条约的国民待遇原则，公约成员国的作者的作品在其他成员国享有其他成员国授予本国国民的保护，以及享有公约授予的最低保护要求。又根据该条约的自动保护原则，成员国的作者在作品创作完成时即自动享有著作权。故被上诉人西尔维奥·塔尔基尼作为瑞士公民，就“（略）及特定狐狸图形”享有的相关著作权受我国著作权法保护。上诉人上海富客斯实业有限公司未经著作权人即被上诉人西尔维奥·塔尔基尼许可，在经营场所以及经营活动中大量使用与被上诉人的“（略）及特定狐狸图形”作品构成实质性相似的“（略）及狐狸图形”标识，其行为构成对被上诉人著作权的侵害，故上诉人依法应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。
上诉人认为，原审法院重大事实认定不清。第一，《作品登记证》不能作为认定著作权权属的依据；第二，商标权与著作权属于不同的知识产权范畴，认定权利的依据也各不相同，而原审法院以被上诉人在瑞士的注册商标来认定被上诉人由此享有著作权显属不妥；第三，上诉人设计的图形与被上诉人图形相似纯属无意撞车，并非有意侵犯被上诉人的权利。对此，本院认为，首先，被上诉人提供的“（略）及特定狐狸图形”作品的著作权登记证书能够与其在原属国瑞士以及相关指定国申请商标国际注册的文件内容相印证，从而可以证明被上诉人系“（略）及特定狐狸图形”作品的作者，作品的完成日期为1995年8月。其次，由于被上诉人完成“（略）及特定狐狸图形”作品的时间明显早于上诉人及其原法定代表人陆强对“（略）及狐狸图形”标识的使用时间即2003年6月，被上诉人由此对“（略）及特定狐狸图形”作品享有的在先权利即相关著作权，应依法受到保护。再次，上诉人虽反复强调与被上诉人享有著作权的“（略）及特定狐狸图形”作品构成实质性相似的“（略）及狐狸图形”标识系独立创作产生，但至今未提供有关独立构思创作致使两者雷同纯属巧合的证据，故原审法院结合有关被上诉人的商标注册文件、著作权登记证书等相关证据，认定被上诉人享有著作权以及上诉人的涉案行为构成侵权并无不当，上诉人的该节上诉理由不能成立。
上诉人认为，原审法院在当事人之间有关商标申请异议程序尚未结束的情况下，便对本案进行判决，违反法定程序。本院认为，首先，本案系被上诉人对其享有在先权利的“（略）及特定狐狸图形”作品遭到侵害而提起的著作权侵权诉讼，并未涉及商标侵权之事宜，故与商标申请异议程序无关。其次，被上诉人并不是仅针对有关异议商标的申请行为，而是针对上诉人在经营场所、经营活动中对被控侵权标识即“（略）及狐狸图形”的大量使用行为而提起的著作权侵权之诉。对本案不中止审理，并不影响法院对本案著作权纠纷的有关事实以及侵权行为、侵权责任的认定。故上诉人提出的本案应中止审理，原审法院违反法律程序的上诉理由亦缺乏事实、法律依据，本院同样不予支持。
综上所述，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1,000元，由上诉人上海富客斯实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员范倩
代理审判员李澜
二○○七年三月十九日
书记员周洁筠
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