海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2006）三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）海南银亚汽车运输有限公司，住所地：三亚市荔枝沟工业园工业南路。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人邰某某，该公司总经理。
委托代理人夏洪录，海南言必信律师事务所律师。
上诉人海南银亚汽车运输有限公司（以下简称银亚公司）因与被上诉人王玉平劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００６）城民一初字第２９３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银亚公司的委托代理人邰某某、夏洪录，到庭参加诉讼。被上诉人王玉平经本院合法传唤，无故不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：１９９８年９月，原告王玉平到被告银亚公司从事驾驶员工作，具体负责驾驶往返海口至三亚的银亚大巴。双方没有签订劳动合同，原告的工资按驾驶车辆的班次计算；被告没有按规定为原告缴纳社会保险费用，被告还收取了原告缴纳的押金一万元。２００５年１１月３０日，被告通知全体员工与公司签订劳动合同，办理缴纳社会保险事宜；１２月２２日被告第二次通知，对１２月２５日前未与公司签订劳动合同的员工，视为与公司自动解除劳动关系，现有劳动关系延续至１２月３１日止。原告未在通知的时间内与被告签订合同。２００５年１２月２６日，原告因身体不适，在医生的建议下请假休息，并得到主管领导的同意。２００６年１月１日，原告休假后回公司上班时，被告以原告不签订劳动合同，自动离职为由，不再给被告安排工作。原告逐于２００６年１月１０日，向三亚市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出三芝仲裁字［２００６］０６号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。
另查，２００６年３月２０日巢湖市公共交通公司出具证明，证实原告的社会保险费，由其本人出资，该公司代为缴纳。
再查，原告２００５年１月至１２月，平均每月实发工资２３１８元，其中２００５年１２月实发工资为２００５元。
原审法院认为：１９９８年９月，原告到被告公司当驾驶员，双方虽未签订劳动合同，但事实上原告已成为被告公司的员工，并为其提供劳动，因而双方已形成事实上的劳动关系。根据劳动部《关于贯彻＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（以下简称劳动部《意见》）第二条规定，该劳动关系适用劳动法调整。原、被告劳动关系持续期间，被告应按规定给原告缴纳社会保险费。被告主张各项保险费用已随工资发放，由原告自行缴纳；另外，原告的社会保险费一直由原单位巢湖市公共交通公司缴纳，原告不应再要求该公司缴纳。根据劳动部《意见》第五十三条规定，社会保险福利费不属于工资范畴。按《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费属于强制性保险，用人单位和劳动者必须按照规定办理社会保险，缴纳保险费用，同时，用人单位对个人的社会保险费有履行代扣代缴的义务。被告的抗辩理由与法律、法规的规定相抵触，不予采纳。应认定原告的工资未含有应缴纳的社会保险费，被告应按原告每月应发工资的标准，足额为原告补缴１９９８年９月至２００５年１２月的社会保险金。
２００５年１２月，被告通知原告要求签订劳动合同，原、被告未能就劳动合同协商一致，致使劳动合同无法签订，被告应再给原告一个合理期限就劳动合同进行协商。而随后，原告因身体不适按医嘱休息，但被告在原告休假后上班第一天，就以原告自动离职为由不再安排原告工作。原告请假休息已按被告公司的规定申请，并得到主管领导的同意，其行为不是擅自离职，也不是主动辞职。被告不安排原告工作，应认定为被告单方解除劳动关系。原告已在被告公司工作八年，被告应支付原告的经济补偿金１８５４４元。原告２００６年１月１０日提起劳动仲裁解决该劳动争议，在做出劳动仲裁后，原告不服又提起诉讼，双方尚未解决争议，明确责任，故被告不存在迟延给付经济补偿的情况，对原告要求被告支付额外经济补偿金的主张，不予支持。
１９９８年９月，被告在原告任职时，向原告收取安全押金１万元。根据劳动部《意见》第二十四条规定，被告收取押金的行为违反法律规定，应即将押金１万元退还原告。参照《劳动力市场管理规定》第三十四条规定，用人单位向录用人员收取保证金或抵押金造成损害的，应承担赔偿责任。被告自１９９８年９月２９日就收取原告１万元押金，已造成原告的实际损失，应按银行同期贷款利息计算利息损失，赔偿原告。原告实际工作到２００５年１２月止，应取得１２月份的实发工资２００５元，被告应将该月工资支付原告。被告要求原告办理离职手续才给该月工资的抗辩，无事实和法律依据。原告请求被告支付２００５年１２月份工资的主张，应予以支持。另外，原告的工资是按出车班次计算支付，２００６年１月１日，被告已单方解除与原告的劳动关系，原告已实际没有工作，原告请求给付代通知金无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第五十条、第七十二条，《社会保险费征缴暂行条例》，第七条第一款之规定，判决：一、银亚公司按每月应发工资的标准，足额为王玉平补缴从１９９８年９月至２００５年１２月止的社会保险金（险种和金额由社会保险管理机构依法核定，应由王玉平个人负担部分由王玉平支付）。二、银亚公司向王玉平支付２００５年１２月份工资２００５元；支付经济补偿金１８５４４元；以上款项，由银亚公司在本判决生效之十日内向王玉平付清。三、银亚公司在本判决生效之日起十日向王玉平退还１万元押金，并赔偿１９９８年９月２９日至该押金退还之日的利息损失（利息按银行同期贷款利率计算）。四、驳回原告王玉平的其他诉讼请求。案件受理费５０元（原告已预交），由银亚公司负担。
上诉人银亚公司不服一审判决上诉称：原审认定事实明显错误。１、原审称：＂被告提出各项社会保险费用已随工资发放，由原告自行缴纳的抗辩，其理由与法律、法规的规定相抵触，不予采纳，应认定原告的工资中没有含有应缴纳的社会保险费用＂。原审的这一认定完全错误。第一、我司在一审中提供的证据《银亚公司工资表》中，清楚写明了每人社会保险费为２８８元。第二、行为与法律法规相抵触并不等于客观事实不存在，并不等于该行为不存在，行为与法律法规相抵触并不等于该行为归于消灭。我司没有代扣代缴，并不等于我司没有支付社会保险费。第三、被上诉人原是国有企业巢湖市公共交通公司的职工，户籍和人事档案都在原单位，根据《海南经济特区社会保险条例实施细则》不属于我省强制参保之列。故我司根据被上诉人自愿及公司的规定，将社保费随工资一并发放给被上诉人，由其回原单位缴纳并无不妥。第四、被上诉人长期受聘于我司，有足够的时间提出个人社保费被侵害一事，但事实是被上诉人对我司将社保费放入其工资中发放由其回原单位缴纳一直予以认可，从未提出过异议。第五，被上诉人１９９８年９月到我公司，是我司资格最老的驾驶员之一，对公司的规章制度及社保缴纳方式最清楚不过，正是基于此，被上诉人才两次提供原单位交纳社保费的《证明》。被上诉人将我司应当承担的社保金领取回原单位交纳后，再要我公司另补缴，我司就是重复承担责任，被上诉人就双重得利。原审这样判决，违背了公平正义原则。２、原审又称＂２００５年１２月被告通知原告要求签订劳动合同，原、被告未能就劳动合同协商一致，致使劳动合同无法签订，被告应再给原告一个合理期限就劳动合同进行协商。原告请假休息是按被告公司的规定申请，原告的行为不是擅自离职行为，也不是原告主动辞职，被告不安排原告工作应认定为被告单方解除劳动关系＂。原审的认定显然错误。第一、我司一共５５名员工，除了被上诉人等５人外其余５０人都根据自己实际提出修改意见后按时签订合同，并到劳动人事保障局办理了合同鉴证，惟独被上诉人等５人领取合同后不提出任何意见或不表达任何与我司签订合同的意向，我司多次征求其意见他们也不作答复。被上诉人根本不与我司协商，所谓的＂原、被告未能就劳动合同协商一致＂，没有事实根据。第二、被上诉人虽然请假，但其时间不是在签订合同的期限届满前而是届满后，该请假行为与签订劳动合同没有因果联系。被上诉人不上班涉及到我司规章制度和劳动纪律问题，在我司通知其补办请假手续后，被上诉人才在１２月２９日到中医院开具《住院证明书》，补办请假条。而实际上被上诉人就住在我司办公楼上，没有住院。第三、我司在２００５年１１月３０日和１２月２２日两次在公告栏里贴出《通知》（文号分别为海银运字［２００５］５３号、海银运字［２００５］５６号）。我司副总多次询问其意见，而其一句不吭。直到２００６年１月４日下午，《海南特区报》记者约见我司总经理时，我司仍然公开声明如果这５人是对合同有意见可以提出修改，可被上诉人仍然不提出任何问题，至１月８日再询问其意见，其仍回答：＂我们不签，我们起诉到仲裁委员会了＂。这过错在于被上诉人。第四、我司先后两次贴出的《通知》，明确合同签订的时间界限（第二次还给予了延期），明确告知了不按时签订合同的后果，这属于《合同法》中的＂要约通知＂。所给予的时间约定，就是用人单位在非常时期给予的协商的合理期限。而被上诉人对通知内容和后果是清楚的。根据《合同法》上述规定，作为劳动关系的主体，劳动者一方应在用人单位发出的要约限定的时间予以明确是否接受合同条款，否则合同不成立。故其性质并非劳动关系的解除，而是劳动者的劳动关系终止或自动离职。
３、原审称：＂被告自１９９８年９月２９日收取原告１万元押金，已经造成原告的实际损失＂。原审的这个认定，是不懂驾驶行业实际情况的错误认定。第一、我司从来没说不退安全责任押金，任何时候我司都坚持，员工离职后只要没有发生安全责任事故的行为随时都可退还安全责任押金。我司也一直同意被上诉人回来领取安全责任押金。第二、我司从事的是公路旅客运输业，这是一个风险极大、责任度极高的行业，如果不建立员工责任约束机制，旅客人身安全就得不到保障。我司要求被上诉人交纳一定数量的安全责任押金是合理的，有利于促使驾驶人员提高责任意识，对旅客、对驾驶员本人、对社会、对公司都是百利无一害的明智举措。这和建筑、矿山、井下、高空作业需要交纳安全责任保证金是同一个道理。第三、安全责任押金是一种责任担保方式，是双方建立劳动关系之前经过协商后自愿订立的，这是当事人的意思自治；对被上诉人百利而无一害，何来＂已造成原告实际损失＂综上，应撤销原判。改判：支持王玉平返还安全责任押金，和支付１２月份工资的诉求，驳回其其他诉求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人王玉平未作答辩。
经审理查明：一审查明的事实属实。另查，二审庭审中，银亚公司提供了王玉平向该公司出具的一份收条，内容为：＂今收到银亚公司支付２００５年１２月份工资２０９０元，１２月份节油提成７５元，带货提成３１元，以及退押金１００００元，合计收到现金人民币壹万贰仟壹佰玖拾陆元整（￥１２１９６．００元）。至此本人与银亚公司的劳动纠纷全部了结。收款人王玉平。２００６年１０月２１日＂。经审查，本院对该收条的真实性予以确认。
本院认为：王玉平是在银亚公司提起上诉后，与该公司进行和解。银亚公司和王玉平就本院双方劳动争议纠纷进行和解的行为，不违反法律规定，应予准许。由于双方已和解结案，故原审判决不宜再执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（２００６）城民一初字第２９３号民事判决；
二、驳回王玉平的诉讼请求。
一、二审案件受理费１００元，由上诉人银亚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴开平
审判员陈关荣
审判员曾人孝
二００七年二月七日
书记员柴华
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