原公诉机关湖南省衡阳市南岳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，绰号“X”，男，汉族，X年X月X日出生。2003年5月因犯仿造、变造公文、证件、印章罪被判处拘役四个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年2月8日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于湖南省衡阳市南岳区看守所。
辩护人刘某某，湖南南岳律师事务所律师。
原审被告人朱某某，绰号“X”，男，汉族，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2009年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于湖南省衡阳市南岳区看守所。
原审被告人曾某某，绰号“X”，男，汉族，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2009年8月11被刑事拘留，同年9月17被逮捕。现羁押于湖南省衡阳市南岳区看守所。
辩护人欧某某，湖南南岳律师事务所律师。
湖南省衡阳市南岳区人民法院审理湖南省衡阳市南岳人民检察院指控原审被告人朱某某、王某甲、曾某某犯信用卡诈骗罪一案，于二0一0年五月十七日作出（2010）岳刑初字第X号刑事判决，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2010年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月12日公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定,2009年7月间，被告人朱某某与王某甲商定复制他人的信用卡搞钱。朱某某花700元钱请人办了6张信用卡(户名分别为“胡某”、“邓某”)。此后，被告人朱某某、王某甲叫被告人曾某某与毛某某一同参与。2009年7月30日至7月31日，被告人朱某某、王某甲、曾某某与毛某某通过在银行ATM机上安装读卡器电路板、摄像头，窃取被害人王某乙银行卡的信息和密码，复制其银行卡，并使用复制的银行卡取走被害人王某乙现金，给被害人王某乙造成经济损失共计x元。除去所有开支，四被告人每人分赃x元。另查明，被告人朱某某在被公安机关抓获时，被收缴随身现金3315元(其中为朱、曾某纳生活费400元)、金戒指一枚等物品。案发后，被告人王某甲已退赃x元，被告人曾某某已退赃x元。
上述事实，原判有以下经查证属实的证据予以证实：1、被告人朱某某、王某甲、曾某某的供述；2、被害人王某乙的陈述；3、证人周某某、胡某、邓某某证言；4、现场照片；5、银行监控录相截图及交易流水帐记录、王某乙银行卡交易查询单，银行出具的证明；6、抓获经过、受案登记、扣押物品清单、领条、收条、曾某某的立功证明、公安综合信息查询系统王某甲前科信息；7、三被告人的户籍资料等相关书证。
原审法院认为，被告人朱某某、王某甲、曾某某使用伪造的信用卡进行诈骗，数额巨大。其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱某某、王某甲起主要作用，系主犯。被告人王某甲有犯罪前科，但能积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人曾某某起次要和辅助作用，系从犯，并有立功表现，依法应当减轻处罚。并根据其量刑情节和悔罪表现，认为对被告人曾某某适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十三条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以信用卡诈骗罪分别判处被告人朱某某、王某甲有期徒刑五年零六个月，并处罚金x元，以信用卡诈骗罪判处被告人曾某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金x元。
原审被告人王某甲上诉提出，一审认定其为主犯不当，应认定为从犯。请求二审法院对其减轻处罚。
经二审审理查明：2009年7月的一天，朱某某与王某甲在太平寺玩的时候，对王某甲说有一个事情很赚钱，叫王某甲赚大钱，王某甲问要不要他做什么，朱某某说不要做什么事，去买一件东西回来，这个东西就是复制别人的卡去取钱的软件，去装机就行了。7月20日左右，朱某某说东西(指作案工具电路板、摄像头和软件)买回来了，王某甲来到朱某某家里，问朱某某怎么做，朱某他知道，不懂的地方可以打电话给卖东西的人问。王某甲又问这个东西到底怎么做，朱某某就把自己的银行卡做给王某甲看，把自己的银行卡插到插卡槽里拉一下，电脑就显示出数据，再把数据复制，然后粘贴到卡里就行了。朱某某操作了二遍，王某甲就基本上会复制卡了。7月的一天，曾某某、毛某某、王某甲与朱某某在太平寺聊天的时候，朱某某问曾某某与毛某某最近在干什么，曾某毛某现在没有事做，朱某某即提出到南岳搞钱，然后朱某某就教曾某某装电路板，说ATM机上有一个孔，叫他把电路板插进孔里就行了。教毛某某装摄像头，把摄像头的包装胶纸撕掉，把摄像头装在机子密码上面。朱某某安排曾某某和毛某某去装电路板和摄像头。被告人朱某某、曾某某、毛某某等人一起去外地购买了读卡器电路板、摄像头等作案工具后，于2009年7月30日中午，被告人朱某某、王某甲、曾某某与毛某某驾驶一辆五菱微型面包车，携带读卡器电路板、摄像头、电脑、银行卡、钳子等作案工具，于17许到达南岳。18时19分，被告人朱某某先用钳子拨掉南岳建设银行ATM机上的插卡槽，再由曾某某和毛某某安装好读卡器电路板和针孔摄像头，安装好后，在银行对面等候。19时01分，被害人王某乙在该ATM机上使用其银行卡取款1000元。取款之后，王某乙银行卡上的余额为x、12元。19时40分，被告人曾某某拆回安装在ATM机上的读卡器电路板和针孔摄像头，交给朱某某。被告人朱某某、王某甲根据窃取的被告人王某乙银行卡上的信息，用空白银行卡复制了1张银行卡(卡号为x)。复制好后，四人开车前往衡阳。21时20分，在中国建设银行衡阳红湘路支行的ATM机上，被告人朱某某先试用二张银行卡(户名为胡某，卡号x；户名为邓某，卡号x)，确定卡可以用后，被告人王某甲在该ATM机上，从复制的银行卡转帐x元到户名为“胡某”的卡上，转帐x元到户名为“邓某”的卡上，并在这台ATM机上取现金x元。21时30分，在衡阳市X村信用合作联社的ATM机上，朱某某用户名为“胡某”的卡跨行取现7笔2500元，1笔2200元，共计x元。21时40分，在中国农业银行衡阳华新分理处的ATM机上，毛某某用户名为“邓某”的卡跨行取现10笔2000元。接着四人流窜至永州市祁阳县，7月31日0时40分，在中国农业银行祁阳县支行黎家坪营业所的ATM机上，被告人被告人朱某某用户名为“邓某”的卡跨行取现4笔2000元，1笔1600元，共计9600元。被告人王某甲用复制的银行卡取现10笔，共计x元，并将卡里剩余的x元转账至户名为“胡某”的卡里。1时21分，在中国建设银行祁阳浯溪分理处的ATM机上，毛某某用户名为“胡某”的卡取现5笔，共计x元。随后，四人返回娄底。给被害人王某乙造成经济损失共计x元。
证明以上事实的证据有：
1、上诉人王某甲的供述：2009年7月左右的一天，朱某某与我在太平寺玩的时候，说有一个事情很赚钱，叫我赚大钱。我就说可以，我问他要不要我做什么，朱某某说不要我做什么事，去买一个东西回来，这个东西就是复制别人的卡去取钱的软件，去装机就行了。7月20日左右，朱某某打电话告诉我东西(指作案工具电路板、摄像头和软件)买回来了，我觉得很稀奇，就去朱某某家里看，当时我看到朱某某把电脑放在床上，电路板和摄像头都放在他的书桌上充电，我问朱某某怎么做，朱某某还不太愿意告诉我，他说他知道，不懂的地方可以打电话给卖东西的人问，我又问他这个东西到底怎么做，朱某某当时就把自己的银行卡做给我看，他把自己的银行卡插到卡槽里拉一下，电脑就显示出数据，再把数据复制，然后粘贴到卡里就行了。朱某作了二遍，我就基本上会复制卡了。又过了几天，朱某某打电话叫我去算账，朱某某、曾某某、毛某某都在车上，车停在太平寺的马路边。算完账后，我先提出来，要我去装这个东西我就不会去装，朱某某说毛某某和曾某某去装，叫我去取钱就行了。毛某某和曾某某都说不晓得怎么装，朱某某说到自动取款机上给你们演示一下，朱某某怎么演示的我没去看。
2、原审被告人朱某某在二审开庭时供述：曾某某与毛某某是谁叫来的记不清了，王某甲是我叫来的。
3、原审被告人曾某某的供述：2009年7月的一天，我和毛某某、王某甲、朱某某在太平寺玩，四人聊天时，朱某某和王某甲问我和毛某某现在干什么，我俩讲现在没有事做，聊到后面，朱某某和王某甲提出到南岳来玩，也就是指搞钱。我们说玩就玩，然后朱某某就告诉我们装摄像头去装电路板。朱某某教我装电路板，说ATM机上有一个孔，叫我把电路板插进孔里就行了。教毛某某装摄像头，把摄像头的包装纸撕掉，把摄像头装在机子密码上面。朱某某要我和毛某某装电路板和摄像头。其在二审开庭时供述：我在外面碰到朱某某和王某甲，在聊天过程中，他们叫我来南岳参与作案，是朱某某说的，当时王某甲也在场。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人朱某某、曾某某使用伪造的信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人朱某某起了主要作用，系主犯。上诉人王某甲、原审被告人曾某某在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。且上诉人王某甲虽有犯罪前科，但已退赔全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，对其适应缓刑不致再危害社会。原审被告人曾某某具有立功表现，依法可对其减轻处罚。上诉人王某甲及其辩护人提出“上诉人王某甲在共同犯罪中系从犯，请求对其减轻处罚”的理由，经查，上诉人王某甲、原审被告人曾某某是原审被告人朱某某叫来参与作案的，在作案过程中，上诉人王某甲参与复制银行卡，实施了转帐、取款的行为。但本案是一起高科技犯罪行为，犯意的提起，犯罪方法的掌握和传授，犯罪工具的购买对案发起着至关重要的作用，而上述行为均是由原审被告人朱某某实施。相对原审被告人朱某某而言，上诉人王某甲的作用明显要小，可依法认定其为从犯。上诉人王某甲及其辩护人提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人王某甲为主犯及对上诉人王某甲量刑不当，依法应予纠正。据此，对原审被告人朱某某、曾某某应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项、对上诉人王某甲应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市南岳区人民法院(2010)岳刑初字第X号刑事判决书中的第一、三项对原审被告人朱某某和曾某某的定罪量刑部分及对上诉人王某甲的定罪部分；
二、撤销该判决中的第二项对上诉人王某甲的量刑部分；
三、上诉人王某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金x元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长刘某斌
审判员陈红
代理审判员肖某元
二0一0年七月二十二日
书记员丁卉
打印责任人：丁卉校对责任人：肖某元
附本案适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
二、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；
(一)使用伪造的信用卡的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的能开考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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