浙江省温州市中级人民法院
民事判决书
（2006）温民三初字第X号
原告浙江澳太机械制造有限公司，住所地温州市龙湾区X镇X村昌文路X号。
法定代表人项某甲，总经理。
委托代理人（特别授权代理）孙小华，浙江人民联合律师事务所律师。
被告温州华凯坡割机械有限公司，住所地温州市龙湾区X街X街村。
法定代表人项某乙，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴某丙，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人（特别授权代理）吴某丁，男，汉族，X年X月X日出生，温州瓯越专利代理有限公司职工，住（略）。
原告浙江澳太机械制造有限公司（以下简称原告）为与被告温州华凯坡割机械有限公司（以下简称被告）专利侵权纠纷一案，于2005年12月30日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2006年1月16、17日分别向原、被告送达了开庭传票、举证通知书等法律文书。因被告在答辩期间，提起专利无效宣告申请，本院于2006年2月16日作出本案中止诉讼的民事裁定，后因专利无效程序终结，于2006年11月20日恢复本案审理，于2007年1月18日、3月13日两次公开开庭进行了审理。原告法定代表人项某甲及其委托代理人孙小华，被告委托代理人吴某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告作为专业生产系列管子坡口机的厂家，在1999年1月26日向国家知识产权局申请电动式管子坡口机（ISY-150）系列产品外观设计专利，2000年2月23日被授权公告，专利号为（略）.9，专利名称为“电动式管子坡口机”。原告的产品属国内独家生产，自己有定价权，多年来，产品销售量稳步增长。1996年至2004年12月，被告法定代表人项某乙作为原告法定代表人项某甲的兄弟，一直以来在原告一线车间工作，熟悉原告系列坡口机产品的生产技术。2004年12月以后，项某乙向原告辞职，暗中拿走原告的生产夹具及图纸资料，并带走一些熟练工人，开始在其和他人合伙成立的被告处生产系列坡口机产品。2005年2月，原告发现被告擅自生产销售与原告专利产品相同的产品，并发布各种广告，故意杀价，致使原告的产品销售价格大幅下降。被告的故意侵权行为给原告造成巨大的经济损失，请求法院判令被告：一、立即停止生产、销售侵犯原告的（略）.X号外观设计专利权产品的行为，销毁生产夹具，并赔偿原告经济损失10万元；二、在浙江省级和温州市级报刊上公开道歉、消除影响；三、承担本案诉讼费。
原告为证明其主张，在举证期限内提供证据如下：
1.企业法人营业执照及法定代表人身份证明书，拟证明原告主体资格；
2.公司基本情况，拟证明被告主体资格；
3.（略）.X号外观设计专利证书，拟证明原告具有专利权；
4.涉案外观设计专利的公告文本，拟证明该外观设计六面视图；
5.2005年12月22日收据一张，注明“代收（略）.9年费”，拟证明涉案专利权有效；
6.原告工资册，拟证明项某乙曾经系原告工作人员；
7.原告的产品广告文本，拟证明涉案产品的外形以及产品说明上标有专利号；
8.被告的产品广告文本；
9.2005年第6期《现代焊接》杂志上被告的产品广告文本；
10.被告在其网站上发布的产品图案和广告；
11.被告在七五村委大楼上的户外广告牌照片；
证据8-11，拟证明被告的ISE-150内胀式电动管子坡口机外形与原告涉案专利相同，被告还注明了虚假专利号。
12.被告与客户宁国胜签订的工矿产品购销合同的传真件；
13.（略）号浙江省货物销售统一发票；
14.被告销售给宁国胜的ISE-150坡口机产品照片三张；
证据12-14，拟证明被告销售侵权产品的事实。
15.（略）号增值税专用发票，拟证明在2004年11月8日原告的ISY-150坡口机销售单价为7051元；
16.增值税纳税申报表，拟证明原告2005年度产品销售额为299万元；
17.原告生产的ISY-150坡口机照片及当庭提供的该坡口机实物一台，拟证明被告的ISE-150坡口机的外形与原告的ISY-150坡口机产品相同；
18.温州市工商行政管理局龙湾分局出具的企业名称变更证明，拟证明原告系2003年1月23日由温州市澳太机械有限公司变更名称而来；
19.国家知识产权局专利年费收据两张，拟证明涉案专利的有效性；
20.温州市工商行政管理局龙湾分局出具的企业名称预先核准通知书和变更登记情况的资料，拟证明原告名称变更情况；
21.办理涉案专利的专利权人变更事宜的专利代理委托书、著录项某变更申报书、国内特快专递邮件详情单，拟证明涉案专利的专利权人名称变更情况。
依原告申请，本院于2006年1月17日到被告经营场所进行证据保全，提取了产品宣传图片，封存了被控侵权产品1台（2006年2月17日，被告以不便保管为由，将该物提交本院，原、被告双方对其封存情况的完好性均无异议），清点了被控侵权产品的库存数量为3台，被告承认其已销售被控侵权产品7台，销售价为每台3000元左右。本院对上述内容等制作了证据保全笔录，并对保全经过进行现场拍摄。原告请求将上述本院证据保全材料和查封的被控侵权产品作为其证据使用，拟证明被告存在侵权事实。
被告辩称：1.被告生产、销售的“坡割机”产品属于自由公知技术；2.被告生产的“坡割机”与原告的外观设计专利不相同也不相近似；3.被告的“坡割机”产品有自主的知识产权。被告的行为不构成专利侵权，原告的诉请没有事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其辩称的事实，在本院指定的举证期限内提供如下证据：
⑴1998年第6期《焊接技术》杂志上的GPK-80型管子坡口机的照片（以下简称对比文件）；
⑵原告提交给国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）的两份意见陈述书；
证据⑴-⑵，拟证明涉案专利保护范围及被控侵权产品采用的是自由公知技术。
⑶（略）.X号外观设计专利证书，拟证明被控侵权产品拥有自主知识产权。
双方当事人提供的证据经庭审质证，本院做如下认定：
（1）对证据1-4，被告没有异议，本院予以采信。
（2）对证据5的真实性，被告有异议，认为该证据系专利事务所出具的代收年费凭证，不足以说明相关年费是否已经向国家知识产权局缴纳，且一年的专利费缴纳不能证明涉案专利的持续有效性；对证据19的真实性，被告没有异议。本院认为，证据19是对证据5的进一步补充，能够证明涉案专利处于有效状态，对这两份证据予以采信。
（3）对证据6、7的真实性，被告没有异议，但认为与本案无关联性。本院认为，证据6能够证明原告提出的被告法定代表人曾在原告处工作的事实，证据7能证明原告已在其产品广告宣传册中注明了相关的专利号、告知公众其拥有专利的事实，而这些事实与被告的被控行为是否存在主观恶意的判定具有关联，故对这两份证据予以确认。
（4）对证据8-9、11的真实性，被告没有异议，但认为与本案无关联性；对证据10的真实性、关联性被告均有异议。本院认为，外观设计专利侵权判定的对比对象是被控侵权产品与外观设计专利公告文本，上述证据与本案侵权判定无关，故对其不予以确认。
（5）对证据12的真实性、关联性，被告均有异议；对证据13-14的真实性被告无异议，但认为与本案无关，被控行为不构成侵权。本院认为，虽然被告对证据12的真实性提出异议，但证据13-14与证据12可以互相印证，形成一个完整的证据链，故本院对上述证据的真实性予以确认；上述证据虽能证明被告有销售产品的行为，但所涉产品是否与本院证据保全的被控侵权产品外观完全相同，尚无法从证据中清楚显示，因此，对上述证据与本案的关联性不予确认。
（6）对证据15的真实性，被告无异议，但对其关联性有异议;对证据16的真实性和关联性被告均有异议。本院认为，上述两份证据无法证明原告涉案专利产品的具体利润和因侵权遭受的损失，且本案原告要求本院根据酌定原则确定赔偿额，故对这两份证据不予确认。
（7）对证据17的真实性和关联性被告均有异议。本院认为，外观设计专利侵权判定的对比对象是被控侵权产品与外观设计专利公告图片，原告产品实物及照片并非对比对象，被告的异议成立，对该份证据不予确认。
（8）对证据18、20-21的真实性，被告无异议，但认为证据21显示涉案专利之专利权人变更尚在申请中，至今未公告，故对原告享有涉案专利权有异议。本院认为，上述证据能够反映原告企业名称在涉案专利授权日后经工商行政管理部门核准变更的事实，据此原告已经向国家知识产权局提出相应著录变更的申请，上述证据能够证明原告为涉案专利权人，本院予以采信。
（9）对本院证据保全材料和查封的被控侵权产品，原、被告双方均无异议。本院对该证据予以确认，至于被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围，待下文判决理由部分再做论述。
（10）对证据⑴的真实性和关联性，原告均有异议；对证据⑵的真实性，原告无异议，但认为该证据针对的是证据⑴中的产品，与涉案专利无关联性。本院认为，被告已提供证据⑴的原件供核对真实性，原告的异议无相反证据予以印证，对该份证据予以确认；证据⑵系原告在专利无效程序中针对被告提出的对比文件同涉案专利相比较而进行的陈述，能够反映出其专利的保护范围，故本院对该证据予以确认，至于该证据能否印证被告的举证目的，待下文判决理由部分再做论述。
（11）对证据⑶的真实性，原告无异议，但认为该专利授权公告日在本案起诉之后。本院认为，因该专利系在涉案专利授权之后申请的，其存在与否并不影响本案的侵权判定，在本案侵权判定中，只需确定被控侵权产品是否侵犯了原告在先申请的专利即可，故该份证据本院不予认定。
经审理，本院认定本案事实如下：原告成立于1998年6月5日，原名温某市澳太机械有限公司，2003年1月23日更名为浙江澳太机械制造有限公司。1999年1月26日原告向国家知识产权局申请电动式管子坡口机的外观设计专利，于2000年2月23日经授权公告获准授予外观设计专利，专利号为（略）.9。根据专利公告图片显示：该电动式管子坡口机的机壳形状为圆柱体，机壳一侧有一耳状手柄，机壳上方设置电机和机架，较粗的圆柱体电机下连接一较细圆柱体，在较粗的圆柱体电机中部有一带状物体，圆柱体的机架上有大、小两个螺帽，电机高于螺帽，机壳下方设置刀盘，刀盘下方有一较细圆柱体，在该较细圆柱体下方连接一球状物体，该球状物体上下各有2个小枝杈（其左视图见附图一）。2006年1月25日，被告向专利复审委提出撤销涉案专利权的请求。后因被告在规定的期限内未作答复，并且未参加口头审理，专利复审委于2006年11月2日对上述请求作出了视为被告撤回无效宣告的审查决定。
被告成立于2004年11月30日，注册资本108万元，经营范围为制造、销售管道坡口机、切割机。被告法定代表人项某乙曾在原告处工作过，有机会接触涉案专利技术。2006年1月17日本院在被告处进行证据保全过程中，发现3台被控侵权产品，被告承认其已销售被控侵权产品7台，销售价为每台3000元左右；当场本院未发现被告拥有原告所称的生产被控侵权产品的专用夹具。
被告生产的被控侵权产品显示为：机壳形状为不显见的棱柱体，机壳一侧有一耳状手柄，该棱柱体在靠近手柄及手柄的另一侧呈圆弧形，机壳上方设置电机和机架，较粗的圆柱体电机下连接一较细圆柱体，在较粗的圆柱体电机中部有一带状齿轮突出，八面体的机架上有大、小两个螺帽，电机高于螺帽，机壳下方设置刀盘，刀盘下方有一较细圆柱体，较细圆柱体下连接一较粗圆柱体，在该较粗圆柱体上嵌有三根纵向的距离相等的爪子（参见附图二，具体以实物为准）。被控侵权产品与涉案专利产品相比，从整体上看，二者的相同点在于：二者主要由两部分组成，一为圆柱体或近似于圆柱体的机壳，另为机壳上部的电机和机架。二者均是较粗圆柱体电机下接一较细圆柱体；机架上均有大、小两个螺帽；电机高于螺帽；机壳下方均设置刀盘；刀盘下方由两部分物体连接而成；机壳一侧均有一耳状手柄。经庭审比对，二者的区别在于：1.从机壳上看，被控侵权产品为不显见的棱柱体，该棱柱体在靠近手柄及手柄的另一侧呈圆弧形，而涉案专利产品为圆柱体；2.从较粗的圆柱体电机上看，被控侵权产品电机中部有一带状齿轮突出，而涉案专利产品的电机中部有一带状物体；3.从机架上看，被控侵权产品为八面体，而涉案专利产品为圆柱体；4.从刀盘下部较细圆柱体下连接的物体看，被控侵权产品是一较粗圆柱体，在该较粗圆柱体上嵌有三根纵向的距离相等的爪子，而涉案专利产品连接一球状物体，在该球状物体上下各有2个小枝杈。
另，1998年出版的第6期《焊接技术》杂志上刊登有温州市普华焊接设备厂GPK系列管子坡口机的广告，被告曾以此向专利复审委证明被控侵权产品采用的是自由公知技术，且与广告中GPK-80型管子坡口机外观基本一致。该GPK-80型管子坡口机图案显示：机壳为不显见、扁长的柱体，在其一侧伸出两个细长楔形物，将机壳一侧三等分，机壳另一侧有一耳状手柄，机壳上方有一圆柱体和机架，在该圆柱体上部三分之一处横着套有一较突出物体，机架上有一螺帽，机壳下方由上到下依次连接有一盘状物、较细短圆柱体和较粗长圆柱体（对比文件参见附图三）。被控侵权产品与对比文件所显示的产品进行对比，二者的区别在于：1.被控侵权产品的机壳为不显见的棱柱体，对比文件所显示的产品的机壳为不显见柱体，它比被控侵权产品的机壳更加扁长，且在其一侧伸出两个细长楔形物，将该侧三等分；2.被控侵权产品较粗的圆柱体电机下连接一较细圆柱体，在较粗的圆柱体电机中部有一带状齿轮突出，而相对于被控侵权产品该位置上对比文件所显示的产品只有一圆柱体，并在该圆柱体上部三分之一处横着套有一较突出物体；3.二者机架上的螺帽数量不同，被控侵权产品机架上有大、小两个螺帽，而对比文件所显示的产品机架上只有一个螺帽；4.被控侵权产品在机壳下方有一刀盘，对比文件所显示的产品在机壳下方无刀盘；5.被控侵权产品刀盘下方由两个物体连接而成，即一较细圆柱体下连接一较粗圆柱体，并在该较粗圆柱体上嵌有三根纵向的距离相等的爪子，而对比文件所显示的产品机壳下方由上到下依次连接有一盘状物、较细短圆柱体和较粗长圆柱体。从外观上看，被控侵权产品与对比文件所显示的产品存在较大的差别。
本院认为，原告享有专利号为（略）.9的电动式管子坡口机外观设计专利权。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。本案中被告是否构成侵犯原告的外观设计专利权，主要判断被控侵权产品是否与涉案外观设计专利相同或相似。从整体上看，被控侵权产品与涉案外观设计专利相比较，除机壳、机架的形状及刀盘下部较细圆柱体连接的物体形状存在略微差别外，其它外观要素之间的比例关系与涉案外观设计专利大致相同，一般消费者在进行隔离对比、整体观察、比较要部后，作出综合判断的结果不易将涉案外观设计专利和被控侵权产品区别开来，故本院判定两者构成相似。至于被告辩称被控侵权产品采用的是自由公知技术的理由能否成立，应视对比文件是否公开涉案外观设计专利的所有技术特征，及被控侵权产品是否与对比文件更相似而定。从前文对比来看，被控侵权产品与对比文件存在较大差别，对比文件只是给出产品的一个视图，并未完全显示产品的其他视图，因此，被告此辩称不能成立。综上，本院认定，被控侵权产品落入本案外观设计专利的保护范围。被告辩称其不构成专利侵权的理由不成立。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本案被告未经原告许可，生产、销售落入本案外观设计专利保护范围的产品，构成了对原告专利权的侵害。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的规定，原告有权要求被告停止侵权，赔偿损失。故原告提出的被告应立即停止生产、销售侵权产品之诉讼请求，本院予以支持。原告提出的销毁被告生产夹具的诉讼请求，由于没有证据证明被告拥有生产侵权产品的专用夹具，本院不予支持。原告提出的被告在报刊上公开道歉、消除影响的诉讼请求，由于原告没有提供相应的证据证明其因该外观设计专利所享有的精神利益受到客观侵害，本院亦不予支持。原告提出的要求本院根据酌定赔偿原则判令被告赔偿其经济损失10万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，本院考虑本案查证的侵权产品库存数量较少，涉案专利系外观设计，被告侵权具有一定主观故意等因素，酌定被告的赔偿数额为4万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告温州华凯坡割机械有限公司立即停止侵犯原告浙江澳太机械制造有限公司专利号（略）.9外观设计专利权之生产、销售行为；
二、被告温州华凯坡割机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江澳太机械制造有限公司经济损失4万元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；
三、驳回原告浙江澳太机械制造有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费3510元，其他诉讼费200元，合计3710元，由原告浙江澳太机械制造有限公司负担1053元，被告温州华凯坡割机械有限公司负担2657元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费3510元，款汇浙江省省本级财政专户结算分户，开户行农业银行西湖支行，帐号（略）。逾期未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理）。
审判长林青青
审判员郑国栋
审判员白海玲
二○○七年三月三十日
书记员朱晓锋
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