湖北省高级人民法院
民事判决书
（2004）鄂民三终字第X号
上诉人（原审被告）开封奥琪酵母有限公司，住所地河南省开封市尉氏县X乡X路X号。
法定代表人刘某甲，该公司经理。
委托代理人张某某，住所（略），身份证号（略）。
被上诉人（原审原告）湖北安琪酵母股份有限公司，住所地宜昌市X路X号。
法定代表人俞某某，该公司董事长。
委托代理人刘某乙，该公司员工。
上诉人开封奥琪酵母有限公司(以下简称奥琪公司)与湖北安琪酵母股份有限公司(以下简称安琪公司)商标侵权纠纷一案，前由宜昌市中级人民法院于2004年6月11日作出（2003）宜民初字第X号民事判决。宣判后，奥琪公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月22日公开开庭审理了本案，上诉人奥琪公司的委托代理人张某某，被上诉人安琪公司的委托代理人刘某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：1998年2月，湖北省体改委以鄂体改(1998)X号文批准由湖北安琪生物集团有限公司等5家公司以发起方式设立湖北安琪酵母股份有限公司，注册资金（略）万元，经营范围主要为酵母及深加工产品、生物制品等。同年4月22日，安琪公司将其高活性干酵母食品包装袋向国家专利局申请外观设计专利，专利申请号为：（略），该专利产品在全国大部分地区均有销售。2002年2月，“安琪”商标被国家工商总局认定为驰名商标。2000年4月，安琪公司受让湖北安琪生物集团有限公司“安琪”文字注册商标。奥琪公司于1998年8月成立，其经营范围为：食用酵母加工、销售。2002年4月，奥琪公司取得“安珥”文字及图形组合注册商标。2002年5月，其酵母包装袋获外观设计专利。此后，奥琪公司在其酵母产品包装上显著使用“安珥”文字，与安琪公司注册的“安琪”文字商标相近似。
原审认为，安琪公司取得“安琪”文字注册商标，并被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名”商标，应依法受到保护。奥琪公司虽然取得“安珥”文字及图形组合注册商标，但在酵母商品包装上突出使用“安珥”文字，与安琪公司“安琪”文字注册商标近似，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项所述的商标侵权行为，国家工商行政管理部门亦予以认定。对此，奥琪公司应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。关于安琪公司提出的赔偿请求，鉴于奥琪公司因侵权所得利益及安琪公司因被侵权所受损失均难以确定，且安琪公司提出赔偿8万元经济损失的请求在法律规定的酌定赔偿数额范围内，奥琪公司亦未予抗辩。据此，原审法院判决：一、奥琪公司立即停止生产、销售突出使用“安珥”文字商标的酵母产品的侵权行为；二、奥琪公司赔偿安琪公司经济损失8万元。案件受理费4982元，由奥琪公司负担。
奥琪公司不服，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，一、二审案件受理费均由安琪公司承担。其理由是：一、原审判决认定事实错误。原审认定“安琪”文字是驰名商标，而国家工商局认定的却是“安琪”及图形的组合商标为驰名商标。奥琪公司依法使用其自己合法拥有的“安珥”文字及图形组合商标，不会对任何人的权益造成损害；其产品上的“安珥”文字与安琪公司的“安琪”文字相比，在读音、字体、意义上均不相同。二、原审判令其赔偿安琪公司8万元经济损失无事实和法律依据，且数额过高。
被上诉人安琪公司当庭答辩称：奥琪公司认识错误，其“安琪”文字商标是国家工商局认定的驰名商标，而不是组合商标才是驰名商标。奥琪公司的“安珥”商标虽经注册，但其在其产品上突出使用的“安珥”二字与安琪公司的“安琪”二字相近似，已构成了消费者的误认，侵犯了安琪公司的商标专用权。原审法院判决奥琪公司的赔偿数额是合理的，请求判令驳回奥琪公司的上诉，维持原判。
上诉人奥琪公司为支持其主张，在法定期限内向本院提交了二份证据：
证据一是安阳市郊双桥食品城顺达副食经营部的个体业主王红军的证言，内容是：其早在1998年9月就已销售了本案所涉包装袋的产品。欲证明奥琪公司在安琪公司申请注册“安琪”商标之前就已使用了“安珥”商标，具有在先权。安琪公司的质证意见是：该证据系与奥琪公司有利害关系的人作出的，不具有证明力。
证据二是奥琪公司于1998年9月10日与案外人显胜彩印厂签订的一份印制“安珥”酵母外包装袋订货合同，欲证明奥琪公司在安琪公司申请注册“安琪”商标之前就已使用了“安珥”商标，具有在先权。安琪公司的质证意见是：无证据证明该合同已实际履行，故该证据不能证明奥琪公司想要证明的问题。
安琪公司在法定期限内未有新证据向本院提交。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，安琪公司拥有的“安琪”文字商标的注册证号为（略），核定使用的范围为第30类，即果汁饮料、醋、酵母等。
本院认为，安琪公司的“安琪”文字系注册商标，且在2002年3月被国家工商局评为驰名商标，应依法予以保护。奥琪公司于2002年4月取得“安珥”文字及图形组合的注册商标后，应在该商标被核准的商品范围内依法使用，并根据《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款第（一）项的规定，不得擅自改变其注册商标的文字、图形或其组合。因此，奥琪公司对该组合商标中单独的文字予以突出变形使用，该文字并不是国家商标局核准注册的商标。奥琪公司作为生产酵母产品的企业，应对安琪公司拥有“安琪”文字商标十分清楚，在同一种商品或类似商品上，奥琪公司应主动避免使用与安琪公司注册商标相同或近似的商业标识、标记，以避免给一般消费者造成混淆。本案中，将奥琪公司在其酵母产品包装上突出使用的“安珥”标记与安琪公司的“安琪”注册商标相比较，二者在文字外观、文字结构和词的含义等方面均相同或近似，且二者包装的产品均为酵母产品，已对相关的消费者造成混淆和误认，以为二者有某种关联。因此，该使用行为并非是奥琪公司所称的系其合法使用自己商标的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，奥琪公司在其酵母商品包装上突出使用的“安珥”文字的行为，已侵犯了安琪公司的“安琪”文字注册商标专用权，理应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。奥琪公司上诉称其早在1998年9-10月就已使用了“安珥”文字及图形组合，具有在先权，并提交了一份证人证言和一份订货合同，但根据《最高人民法院事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受各方当事人的质询，本案中的证人王红军并未到庭作证，故其证言不能作为本案的定案依据。而该订货合同是否已履行，奥琪公司并未提交其他相关证据加以佐证，该证据亦不能作为定案的依据。因此，奥琪公司的该部分上诉理由本院不支持。至于赔偿额的问题，奥琪公司上诉称原审法院酌定赔偿8万元数额过高，但其未向本院提交相关证据以支持其主张，原审法院在无证据证明奥琪公司获利和安琪公司损失的情况下，根据本案的事实，在法律规定的范围内酌定8万元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4982元，由开封奥琪酵母有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长裴缜
代理审判员王俊毅
代理审判员宋哲
二ＯＯ五年三月四日
书记员陈辉
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