上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民四（商）终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）嘉善东方实业有限公司。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人范瑶瑶，上海市白玉兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海晋韵钢铁有限公司。
法定代表人上官玉磊，董事长。
委托代理人陈某乙、徐某某，该公司工作人员。
上诉人嘉善东方实业有限公司（以下简称东方公司）因买卖合同违约金纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2003年12月16日，东方公司与上海晋韵钢铁有限公司（以下简称晋韵公司）签订一份“03.12.16协议”，该协议约定由晋韵公司向东方公司供应三种规格、品种的生铁，其中牌号生铁每吨2530元、球铁每吨2580元、丰昆Q12＃球铁每吨2625元，原借款价格另行商定。交货时间为同年12月底前将10个车皮（约600吨）生铁交到东方公司指定车站，2004年元月交30个车皮（约1800吨），分上、中、下旬均匀交货。计量办法为晋韵公司负责将生铁托运到东方公司指定车站，双方派人监磅，在下货地委托车站电子磅计量，并按计量实数结算。供货方式为东方公司提前将所需货物牌号规格电传给晋韵公司，晋韵公司则按东方公司指定货物牌号供货。付款方式为东方公司保证在本月20日左右，最迟不超过25日将300万元货款付给晋韵公司，到2004年元月10日前东方公司付150万元，货清后双方再结帐。在违约责任栏约定，特别约定晋韵公司无条件按协议条款供货，如供货不足或逾期，承担东方公司信用和效益损失每吨100元，东方公司如预期付款不到位，晋韵公司有权停止供货。该协议还就质量要求作了约定。该协议签订后，东方公司于同年12月25日将第一笔预付款300万元支付给晋韵公司，晋韵公司遂根据东方公司的电话通知从同年12月27日开始向东方公司供货，依双方在审理中确认的交货数量，至同年12月底前晋韵公司共供货119.08吨，与协议约定的12月底的应交数600吨相差480.92吨。至2004年1月10日前东方公司未按协议约定将第二笔预付款150万元支付给晋韵公司，之后，东方公司未再支付该笔预付款。后晋韵公司又从2004年1月10日开始分别以铁路X路运输方式向东方公司供货，直至同年3月17日止，晋韵公司共供货2058.79吨，具体货物品种从铁路运单上和增值税发票上均反映为生铁。现东方公司以晋韵公司仅在协议约定的期限内交了119.08吨货物，逾期交了1939.71吨货物为由，起诉至法院。
二、双方在签订上述协议之前，晋韵公司于同年11月3日向东方公司借款200万元，晋韵公司出具了一份收据给东方公司，收据上载明的收款金额为200万元，收款事由为借款，并在括弧内写明分2003年11月、12月，2004年1月、2月供货。
三、2004年3月15日，东方公司与晋韵公司又签订一份“04.3.15合同”，该合同约定由晋韵公司分二次向东方公司供应山西候马丰昆厂家生产的Q10#、Q12#铸造用球铁16个火车皮，计960吨，价格为一次性定价每吨3000元，不管市场行情如何变化价格不作调整，按此执行。其他厂家生产的同规格生铁每吨降50元，如果晋韵公司供应其他牌号生铁每吨价格下降200元。付款办法为东方公司自合同签订生效后分二次付预付款，分别为3月15日、3月25日各付50％（货款全额）。交货时间和方式为晋韵公司收到东方公司的预付款后25天内（即4月10日、4月20日）将货物送到东方公司所在地火车站，超过以上时间作违约处理。计量办法为以东方公司所在地火车站电子磅计量为准，按实结算，如误差超过3‰，双方另行协商。在违约责任栏约定，双方特别约定，晋韵公司在收到东方公司全额预付款后无条件供货，如供货不足或逾期，除及时返还已收预付款外赔偿原告每吨300元。如东方公司第二期预付款不到位按5％给付晋韵公司违约金。该合同还就质量要求作了约定。该合同签订后，东方公司于同年3月15日支付给晋韵公司第一期50％的预付款144万元。按双方在审理中确认的数量和时间，晋韵公司收款后，从同年5月2日起至同年6月11日止，共向东方公司交付481.94吨货物，其中，同年5月2日交了2车皮计122.81吨，同年5月15日交了1车皮计59.67吨，同年5月16日交了2车皮计117.85吨，同年6月11日交了3车皮计181.61吨。
四、在2004年3月25日至同年6月11日期间，东方公司、晋韵公司双方就合同履行事宜相互以传真形式进行了联系，其中，在东方公司应付第二期预付款的同年3月25日，因东方公司未将第二期预付款支付给晋韵公司，晋韵公司遂发一传真给东方公司，要求东方公司按合同约定支付预付款。东方公司收函后，于当天回函给晋韵公司称，由于市场原因想征得晋韵公司同意将数量由960吨改为480吨，并要求晋韵公司明确予以答复，如不同意其公司则将预付款付给晋韵公司，如不书面答复，则其视为晋韵公司同意其意见。晋韵公司收函后，又于当天回复东方公司称，同意东方公司在25日应付的第二笔预付款144万元推迟到其公司法定代表人从山西回来后支付。至同年4月10日，东方公司发传真给晋韵公司催要货物。当天晋韵公司回复东方公司称，东方公司所订的8车皮丰昆生铁已到交货期，由于铁道部的“保粮、保煤、保化肥”的“三保”规定，使车皮计划屡屡不能兑现，从而使其公司生铁堆放量高达5000余吨。其公司将尽量想办法解决，望东方公司谅解。（需要说明的是，在庭审中，晋韵公司对该函是否发过持否定态度，但以晋韵公司确认的同年4月21日函的内容来看，晋韵公司确在同年4月10日发过此函。）至同年4月20日，东方公司又发函向晋韵公司催货，晋韵公司于次日回复东方公司，仍称由于铁路原因而未发货，并望东方公司理解。同年5月9日东方公司再次发函催发余下的6车皮货，晋韵公司于次日回复东方公司称，保证在月底前交货。
五、2004年6月11日，东方公司发函给晋韵公司称，由于晋韵公司原定4月10日前交货的8个车皮货直到现在还没有到齐，现市场价格球铁在每吨2400元，故今到达的3车皮货的价格其公司接受价只能在每吨2400元，其他问题另行协商，如贵公司不同意，请晋韵公司另行处置，并要求晋韵公司将货款退还给东方公司。晋韵公司于当天回复东方公司称，关于东方公司所提的三个车皮球铁的价格，根据相关情况，晋韵公司认为售价宜定为每吨2500元。
六、晋韵公司对所交东方公司的8车皮481.94吨货，前5车皮的300.33吨是按每吨2800元开具发票，后3车皮的181.61吨是按每吨2500元开具发票。
现东方公司针对“03.12.16协议”，认为晋韵公司有1939.71吨货物为逾期交货，故请求法院判令晋韵公司承担每吨100元的违约金，合计（略）元。另退还多收货款（略）.80元。针对“04.3.15合同”，东方公司请求法院判令晋韵公司承担逾期交付481.94吨货物的违约金（略）元。此外，东方公司还请求法院判令晋韵公司返还东方公司垫付的运费1682元。
晋韵公司针对“04.3.15合同”，认为东方公司未按时交纳款项，故提出反诉，请求法院判令东方公司支付违约金（略）元。另外，晋韵公司认为该合同约定的货物价格为3000元，并且约定了不管市场行情如何变化价格不作调整，在实际履行中晋韵公司二批货物的价格少开发票，故请求法院判令东方公司支付货款（略）元。
原审法院认为：东方公司与晋韵公司签订的“03.12.16协议”、“04.3.15合同”均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应恪守履行。一、有关“03.12.16协议”，东方公司要求晋韵公司赔偿违约损失（略）元的问题，原审法院认为，根据协议约定，晋韵公司按约供货附有二个前提条件，首先，协议第5条约定的供货品种有牌号生铁、球铁、丰昆Q12＃球铁等三种货物，从协议第1条内容分析，仅对交货时间、数量作出约定，对2004年1月份何时交何品种的货物没有作出明确约定。故东方公司应及时将所需货物的牌号规格告知晋韵公司，晋韵公司才能及时调配货物供给东方公司。其次，协议第7条规定，东方公司如预付款不到位，晋韵公司有权停止供货。上述协议签订后，东方公司支付第一笔货款后，至晋韵公司应交第二批货物时，东方公司既未提前告知所需货物的牌号规格，也未支付第二笔货款。根据协议关于交货所附条件的约定，晋韵公司收到第一笔款项后，需在2003年12月底前交付生铁600吨，晋韵公司实际在上述期限内交付了119.08吨，故晋韵公司应承担逾期交货480.92吨的违约责任，即向东方公司支付违约损失（略）元。对于借款200万元是否作为东方公司支付的第二笔货款问题，因协议签订是在借款之后，若以借款充抵货款，则协议中不必再约定2004年1月10日前支付150万元货款，况且协议中还约定原借款价格另行商定，从该内容看可确认借款所对应的抵债货物不在协议约定的范围内，应认定东方公司未向晋韵公司支付第二笔货款。关于东方公司诉请要求晋韵公司返还多收货款（略）.80元的问题，因双方对此已达成和解，故晋韵公司应按双方确定的金额（略）元返还给东方公司。二、有关“04.3.15合同”项下的问题。首先，东方公司要求晋韵公司赔偿违约损失（略）元的认定，根据合同约定及东方公司实际支付第一笔预付款的事实，应确认晋韵公司的第一次交货义务在2004年4月10日前交480吨货物，而实际晋韵公司是从同年5月2日起才开始交货，直至同年6月11日共交481.94吨货物，故根据合同约定，晋韵公司第一次应交的480吨货物已逾期，应向东方公司赔偿损失（略）元。其次，关于晋韵公司反诉要求东方公司偿付违约金（略）元的问题，根据双方的往来函件，表明晋韵公司没有同意免除东方公司交付144万元预付款的义务，现根据东方公司的诉讼行为表明其已无意交纳，故其已单方面解除了合同条款，构成违约，应向晋韵公司交纳约定的违约金。最后，关于晋韵公司反诉要求东方公司支付货款（略）元的问题，晋韵公司共向东方公司供货481.94吨，其中前5车皮的300.33吨货物，晋韵公司以每吨2800元的价格开具发票，与合同约定每吨3000元的价格相比，每吨少收200元，故东方公司应再支付晋韵公司货款（略）元。后3车皮共181.61吨货物，晋韵公司以每吨2500元的价格开具发票，与合同约定的价格相比，每吨少收500元，故东方公司应再支付货款（略）元。对此，东方公司虽认为每吨货物价格下降至2500元的意见是晋韵公司提出的，但因合同约定每吨货物3000元的价格为一次性定价，且合同对逾期交货每吨赔偿损失300元的规定，是对合同闭口价的一种补救措施。而且晋韵公司提出降低价格作为对逾期交货的弥补表示后，东方公司对此未作出承诺，故根据本案实际情况，晋韵公司主张以合同约定的价格履行，是符合公平原则的。
此外，关于东方公司代付运费1682元的问题，因东方公司是受晋韵公司委托办理转运手续而代付的费用，故为避免当事人讼累，晋韵公司理应将上述费用给付东方公司。
综上，原审法院判决如下：一、晋韵公司返还东方公司“03.12.16协议”项下的货款人民币（略）元；二、晋韵公司赔偿东方公司“03.12.16协议”项下的损失费人民币（略）元；三、东方公司对“03.12.16协议”项下的其他诉讼请求不予支持；四、晋韵公司赔偿东方公司“04.3.15合同”项下的损失费人民币（略）元；五、东方公司对“04.3.15合同”项下的其他诉讼请求不予支持；六、东方公司偿付晋韵公司“04.3.15合同”项下的违约金人民币（略）元；七、东方公司给付晋韵公司“04.3.15合同”项下的货款人民币（略）元；八、晋韵公司给付东方公司代付款人民币1682元。本诉案件受理费人民币8315元、诉讼保全费人民币2520元，合计（略）元，由东方公司负担人民币4659.05元，晋韵公司负担人民币6175.95元。反诉案件受理费人民币7327.55元，由东方公司负担人民币5056元，晋韵公司负担人民币2271.55元。以上晋韵公司应付款项与东方公司应付款项相抵后，东方公司尚应支付晋韵公司人民币2977.05元，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
原审法院判决后，上诉人东方公司不服，向本院提起上诉称：1、关于“03.12.16协议”东方公司已电话告知晋韵公司货物牌号规格，是晋韵公司没有履约能力，另外，借款200万元应当为预付款。故针对上述协议，晋韵公司已构成违约。2、关于“04.3.15合同”东方公司未付款是征得晋韵公司同意的，晋韵公司也未向东方公司催讨过，而且根据晋韵公司的行为可证明其已同意不再履行第二期业务，因此东方公司没有违约。此外，货物每吨价格下降至2500元是双方协商一致的结果，是对原合同的变更，故东方公司不应向晋韵公司支付（略）元货款。综上，请求法院撤销原判第二、第三、第五、第六、第七项判决，并予以改判。
被上诉人晋韵公司辩称：1、关于“03.12.16协议”，东方公司在实际履行过程中未及时告知晋韵公司生铁的具体品种，由此造成逾期交货，责任不在晋韵公司。该协议中所涉的200万元是借款，并非预付款。2、关于“04.3.15合同”，晋韵公司同意东方公司推迟支付预付款，但并未免除其付款义务，现东方公司提起诉讼，显然不再履行该协议，故应按约承担违约责任。东方公司在“03.12.16协议”中要求返还多开票的金额，而在“04.3.15合同”中又认为接受发票即变更了协议价格，前后矛盾，故东方公司应按协议约定的价格向晋韵公司支付货款。综上，请求维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于“03.12.16协议”，约定东方公司于2003年12月25日前将300万元货款支付给晋韵公司，2004年1月10日再支付150万元，晋韵公司于2003年12月底交付10车皮约600吨货物，2004年1月底交付30个车皮约1800吨货物。东方公司按约支付了第一笔货款，而晋韵公司未按约交付全部货物，因双方对晋韵公司2003年12月底前交付119.08吨货物不持异议，故晋韵公司应承担逾期交货480.92吨的违约责任。此后，东方公司未按约交纳第二笔货款，亦未按约电传告知晋韵公司具体生铁牌号，根据协议约定，东方公司逾期不付款的，晋韵公司有权停止供货，故东方公司要求晋韵公司承担逾期交货1939.71吨的违约责任的诉讼请求，没有事实和法律依据。东方公司认为其已告知晋韵公司生铁的具体牌号，但晋韵公司对此不认可，东方公司也未提供相应的证据予以证明，故对其上述意见，本院不予采信。东方公司认为200万元借款应当是预付款，但协议明确约定，原借款价格另行商定，而且协议中对第二笔预付款也作出明确约定。故东方公司的上述意见不能成立，本院不予采信。关于“04.3.15合同”，东方公司应分别于2004年3月15日、3月25日向晋韵公司支付预付款。晋韵公司应于收到款项后的25日内供货，现东方公司已按约支付了第一笔预付款，晋韵公司理应在4月10前供货480吨，而晋韵公司实际于5月2日起才供货，故晋韵公司应按约承担逾期供货的责任，赔偿东方公司损失（略）元。后因东方公司未按约交纳第二笔预付款，故晋韵公司未向东方公司供货，为此东方公司应当按约承担违约责任，即第二期预付款不到位按5％计算违约金，东方公司应向晋韵公司支付违约金（略）元。东方公司认为晋韵公司已同意其推迟支付预付款，并且此后未向其催款，以此证明晋韵公司已同意不再履行第二笔业务。但根据双方提供的证据，晋韵公司虽同意东方公司推迟支付第二笔预付款，但未表明东方公司可以不支付该笔款项，更未作出不履行合同的意思表示，故东方公司的上述意见，本院不予采纳。对于晋韵公司反诉要求东方公司支付货款（略）元的问题，晋韵公司实际开具发票的货物价格与合同约定的价格不一致，现双方当事人对货物价格存在争议，且根据双方往来函件，双方并未就货物价格的变更达成合意，而合同约定的货物价格是固定的，故双方当事人均应按合同约定的每吨3000元的价格履行，东方公司应向晋韵公司补足货款（略）元。东方公司认为晋韵公司开具发票的价格与合同约定不同，该行为是对合同的变更，但根据现有证据，双方并未就价格变更达成一致意见，故原审法院根据公平原则，考虑到本案合同的实际履行情况，判令东方公司按合同约定价格支付货款并无不妥。故对东方公司的上述意见，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）.55元，由上诉人嘉善东方实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二○○六年五月二十四日
书记员朱敏
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