原告（反诉被告）湖南康力电梯有限公司。住所地湖南省（略）。
法定代表人羊某，董事长。
委托代理人汤能湘，湖南湘晟律师事务所律师。
被告（反诉原告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司。住所地株洲市XX。
法定代表人蒋某，董事长。
委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系该公司法律事务部经理。
原告湖南康力电梯有限公司（以下简称康力电梯公司）诉被告株洲市嵘兴房地产开发有限公司（以下简称嵘兴房产公司）承揽合同纠纷一案，本院于2010年4月7日立案受理，并依法组成合议庭，根据原告的申请，本院于2010年4月14日作出（2010）株中法民二初字第8-X号民事裁定书，裁定冻结、查封、扣押被告株洲市嵘兴房地产开发有限公司银行存款1280万元或价值相当的固定资产、土地使用权等，并采取了相关的保全措施。2010年5月27日，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，在本院第十四审判庭对本案公开进行了庭前证据交换。同年6月8日，在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案，原告康力电梯公司的法定代表人羊某、委托代理人汤能湘及被告嵘兴房产公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康力电梯公司诉称：2007年11月9日，原、被告签订《电梯设备定作安装合同》，约定由原告向被告提供载货电梯、自动扶梯和乘客电梯合计96台，共计价款2595.2万元，原告负责有关税、包装、安装、吊装运输以及质量检测费用。同时还约定，除不可抗力以外，任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付合同金额30%的违约金。合同签订以后，原告按照被告要求，随即与电梯生产厂家即康力电梯股份有限公司签订《电（扶）梯设备定作合同》，定作被告所需的96台电梯，定购价为2186.2万元。该合同亦约定，一方单方面解除合同的，需向另一方支付合同总额30%的违约金。原告在合同签订后随即汇了50万元的预付款给康力电梯股份有限公司，康力电梯股份有限公司马上组织人员绘图设计，进行生产。原告根据自身财务与人员状况，为了履行与被告签订的合同，而放弃了与另几家房地产公司签约的机会，可被告在定购的电梯即将提货安装的时候，突然单方面解除合同，又与株洲中凌科技有限公司签订合同，定购并安装了该公司提供的电梯。由于被告单方面解除合同，导致原告与康力电梯股份有限公司的合同无法履行，原告需向康力电梯股份有限公司赔偿损失以及违约金655.86万元，同时造成原告可得利益损失409万元。原告知晓被告与株洲中凌科技有限公司签订合同并安装该公司电梯时，曾多次派人与被告交涉，协商赔偿事宜，但因为被告没有任何诚意而未果。故向法院起诉，请求：一、责令被告株洲嵘兴房地产开发有限公司赔偿其违约给原告造成的损失以及违约金x元。二、诉讼费用由被告承担。
被告嵘兴房产公司答辩称：一、双方2007年11月9日签订的《电梯设备定作安装合同》约定的付款方法为：1、本合同签订后7天内，甲方应将合同总价的10%即259.5万元作为定金，即合同生效。2、甲方主体工程完工前4个月，甲方付合同总价的20%即人民币519万元，款到排产。至今我公司未就本合同支付任何款项，合同自始至终没有生效，更谈不上原告在诉状中说到的安排生产。二、根据双方签订的补充协议，我公司于当日支付了预付款50万元，原告至今没要求我公司提供任何关于生产电梯的资料，也未按补充协议约定生产电梯，已构成违约，应承担我公司的违约责任。故原告向我公司提起诉讼无任何事实和理由，提出支付违约金和赔偿没有法律依据。
同时被告以“我公司已支付预付款50万元，对方并未履行合同义务，无奈之下，我公司另行采购安装了电梯，对方构成违约”为由，提出反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人支付预付款50万元。2、判令被反诉人承担合同违约责任，向反诉人支付违约金100.68万元。3、判令被反诉人承担本诉和反诉的全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：
证据1、原告与被告所签《电梯定作安装合同》以及《补充协议》，主合同证明的主要内容：合同总价款为2595.2万元。任何一方要求变更合同的，必须以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。任何一方单方面废止合同的，须向另一方偿付合同金额的30%的违约金。补充协议的证明内容：在执行总合同的前提下电梯随之分批订购安装，约定本次电梯订购安装金额为335.6万元，付款以及其他条款按照总合同执行。
证据2、原告与电梯厂家签订的《康力电梯定作合同》，证明原告按被告所需电梯的规格型号与厂家签订合同，总价款为2186.2万元，原告可得利益为409万元，如无法履行合同，原告将面临向厂家支付30%的违约金。
证据3、证人陆某某的证词，证实合同签订以后，原告公司多次催促或通过证人催促被告履行合同，但被告总是以各种理由拖延，欺骗原告。
证据4、被告现已安装电梯的电梯品牌和数量，证明被告已从别的电梯公司安装上海三菱电梯12台，证实被告已经构成根本违约。
经质证，被告发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为主合同要达到付款条件才生效。对补充协议的真实性也无异议，付款办法按照原来的合同，我方付了款，对方没有履行。证据2与本案无关，我方与原告签订的电梯安装合同，原告要其他厂家生产的话，须经我方同意，但原告没有经过我方同意，故认为与本案无关；证据3，证人不认识，陈述的情况也不存在，双方发生往来应以书面的形式，不存在由中间人来联系，对调查的形式也提出异议，调查没有第三人在场；证据4，该证据没有看到行政单位盖章，对证据的来源持异议，该证据与本案无关。但对证据内容予以认可，我单位已安装电梯。
被告嵘兴房产公司为支持其反诉主张和抗辩主张向本院提交了以下X组证据：
证据1、2007年11月9日双方签订的电梯定作安装合同，拟证明合同未生效。
证据2、2008年8月11日双方签订的补充协议，拟证明我方付了50万元，原告方没有履行合同，应承担违约责任。补充协议对原合同约定的电梯数量进行了变更，约定的电梯数量为10台。
证据3、收据6张，总金额为50万元。拟证明被告在补充协议签订后即向原告方付款50万元。
原告对被告提交的三份证据的真实性无异议。
对当事人提供的上述证据材料，本院依照法定程序，进行了全面、客观的审核，现综合认证如下：
（一）对原告举证材料的认证意见
证据1，即《电梯定作安装合同》及《补充协议》，因被告对真实性无异议，故可以认定为本案证据，证明了双方的合同关系；
证据2，即原告与电梯厂家签订的《康力电梯定作合同》，因被告对真实性提出异议，且达不到原告的证明目的，即该份合同总价只包括“设备总价、税费”，另“安装费按设备价12%计算，运输费平均每台0.8万元”计算，此份合同的总价与原被告签订的《电梯定作安装合同》的总价差额409万，不能证明即为原告的可得利益。故本院不予采纳。
证据3，证人陆某某的证言，因证人没有出庭，被告对其真实性提出异议，且证人证明的内容无其他证据佐证，本院不予采纳。
证据4，即被告现已安装电梯的品牌和数量，虽然被告对此份打印件的来源提出异议，但对证据证明的内容予以认可，本院对该份证据予以认定。
（二）对被告举证材料的认证意见
对被告所举的X组证据材料，因1、X组证据与原告所举一致，且原告对被告所举证据均无异议，本院对被告所举三组证据予以认定。
根据原、被告诉辩事实和理由与当事人在庭审中的陈述，以及本院认定的上述证据，本院审理查明本案事实如下：
2007年11月9日，原告康力电梯公司作为供方（合同乙方）与被告嵘兴房产公司作为需方（合同甲方）签订编号为x-1109-009的《电梯定作安装合同》，项目名称为：株洲市五金机电国际装饰城。合同约定：一：电梯型号、数量及价格。约定了交易电梯的类型、型号、提升高度、统包价及数量等，共计载货电梯、自动扶梯、乘客电梯96台，统包价总计2595.20万元。二：合约金额。本合同金额为2595.20万元，包括全部进口件的海关关税、包装费、安装费、吊装费、运输费及质量监督检验费。三：付款方法。1、本合同签订后7天内，甲方应付合同总价的10%，即人民币259.50万元作为定金，即合同生效。2、甲方主体工程完工前4个月，甲方应付合同总价的20%即人民币519万元，款到排产。3、约定提货前20天内，甲方支付乙方合同总价55%，即人民币1427.40万元，款到发货。4、电梯安装完毕后，经质监部门验收合格后7天内，甲方应支付合同总价的10%即人民币259.50万元。5、免费维修保养期满后7天内付清余款（即合同总价的5%）。在合同的第二项与第三项的空白处，有一钢笔手写注明“注：本合同所需电梯以实际需要量为准”，在合同金额和钢笔注明处，分别盖有被告和原告的公章。合同同时对电梯设备的运输方式、交货、查验及发运安装施工期、产品质量保证、安装期间双方的责任和内容、合同变更与违约等事项作了约定。其中第五项约定“乙方应在合同规定的交货时间内完成本合同所包括的电梯设备的厂内制造，并具备包装和发运条件”，第七项约定“交货日期：以需方要求交货。”第九项约定“1、合同履行中，甲乙双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定的交货日期前一个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。……3、除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同金额的30%。第十一项中约定“4、本合同一式肆份，经甲乙双方签字与盖章时起生效，甲乙双方各执贰份。”
2008年8月11日，原、被告再次签订《补充协议》，合同约定：经双方多次友好协商于2007年11月份签订了电梯购货安装合同书（合同编号：x-1109-009），由于甲方调整规划，工程分期进行，在执行总合同的前提下电梯随之分批定购、安装。为此，就本次电梯定、安装事宜特作如下补充合同条款：“一、甲方本次需要的电梯型号、数量及价格，所需两种型号的乘客电梯共计10台，统包价合计335.60万元。二、本次合同总金额为人民币335.60万元，其中安装费用50.6万元。三、付款办法按照原合同付款比例执行。四、其他合同条款参照（x-1109-009）执行。五、甲方所需电梯的价格、技术规格参照（x-1109-009）合同条款执行。如楼层增加或减少，则每层加价或降价6000元/台。六、本补充合同书与原合同书享有同等法律效力。”当日，被告嵘兴房产公司即向原告康力电梯公司汇款50万元。
此后，因原告单位的原法定代表人陈水清去世，被告未向原告要求供货，并随着株洲市五金机电国际装饰城内部分楼盘的建成，定购并安装了株洲中凌科技有限公司提供的部分上海产三菱电梯。原告见被告安装他人电梯，遂以被告未尽付款义务，并在事实上根本违约为由，诉至法院。
本院认为，本案争议的第一个焦点是本案的法律关系如何确定，即原被告双方签订的合同性质为承揽合同还是买卖合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中原告方是销售康力牌电梯的公司，并非生产该品牌的厂家，被告向原告购买的是明确规格、型号的康力牌电梯，分析本案双方签订的《电梯定作安装合同》，符合买卖合同的法律要件和特征，本案应属买卖合同关系。
本案第二争议焦点：主合同《电梯定作安装合同》是否生效虽然本案《电梯定作安装合同》“付款方式”中约定，被告付总价款的10%后合同生效，但根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本院认为，原、被告所签订的《电梯定作安装合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。本案主合同约定的付款方式，从法律性质上来看，属被告的义务条款，并非合同生效的附条件约定，且合同亦约定“本合同经甲乙双方签字与盖章时起生效”，故被告提出“未就主合同支付任何款项，合同自始至终没有生效”的理由没有法律依据。
本案第三争议焦点：本案中是否存在违约和违约责任在谁的问题。商事活动中，双方当事人应诚实守信，严格履行合同义务。原被告双方均应按照合同的约定全面履行。被告未按约付足预付款，亦未采取任何形式要求原告履行义务，并擅自安装他人电梯，单方终止了与原告的合同与协议，已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，原告在被告支付合同价款的共计30%后，才有安排生产的义务，且原告并未收到被告要求供货的任何通知，原告康力电梯公司不构成违约。被告反诉提出“原告没要求我公司提供任何关于生产电梯的资料，也未按补充协议约定生产电梯，已构成违约”的理由不能成立。
本案第四争议焦点：违约损失如何计算的问题。因被告嵘兴公司的违约，致使双方当事人签订的《电梯定作安装合同》及《补充协议》未能得到履行，且被告已明确表示不再履行，被告嵘兴房产公司应承担全部违约责任，对原告造成的损失和可得利益应予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故被告嵘兴房产公司应按合同约定向原告支付违约金。但根据本案具体情况，因双方特别约定“以实际需要量为准”，主合同约定的实际需要电梯总数量和金额可能会因工程项目的调整而相对不确定，且主合同的履行需要订立补充协议分期分批予以执行，本院考虑原告未提供因被告违约造成任何实际损失的依据，可得利益达409万元的证据亦不足，且双方当事人均未请求人民法院对违约金予以调整，故本案的违约金应以补充协议标的额为基础，按合同约定的30%计算为妥，本院综合认定被告应支付原告违约金100.68万元，被告已付的50万元预付款予以冲减。至于《电梯定作安装合同》及《补充协议》因在事实上归于终止，故没有再判令解除合同的事实根据和必要。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、本诉被告（反诉原告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿付本诉原告（反诉被告）湖南康力电梯有限公司违约金100.68万元。除去已支付的预付款50万元，本诉被告（反诉原告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司实际尚需支付违约金50.68万元。
二、驳回本诉原告（反诉被告）湖南康力电梯有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告（本诉被告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司的诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费x元，诉讼保全费5000元，共计x元，由本诉原告（反诉被告）湖南康力电梯有限公司承担x元，本诉被告（反诉原告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司承担x元。本案反诉案件受理费9200元，由反诉原告（本诉被告）株洲市嵘兴房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状后、上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期满之日前均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，另一方当事人可持本判决书向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年，自本判决确定的履行期满之日的第二天起开始计算。
审判长陈红
审判员胡舜铜
代理审判员伍露
二0一0年七月七日
书记员吴倩
附判决书所引用的法律条文的原文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
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