上诉人（原审原告）上海中星集团振城不动产经营有限公司。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平海发展有限公司。
法定代表人白某，执行董事。
委托代理人吕红兵、胡某某，国浩律师集团（上海）事务所律师。
第三人上海德城房地产有限公司。
法定代表人丁某某，董事长。
委托代理人崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
上诉人上海中星集团振城不动产经营有限公司(以下简称振城公司)因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振城公司的委托代理人苏月明，被上诉人平海发展有限公司（以下简称平海公司）的委托代理人胡某某，第三人上海德城房地产有限公司（以下简称德城公司）的委托代理人崔世荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：振城公司原企业名称为上海振城房地产实业公司，成立于1992年7月1日，主营房地产开发经营（含侨汇房、外汇房）。1994年6月变更企业名称为上海中星集团振城房地产有限公司，2008年9月变更企业名称为上海中星集团振城不动产经营有限公司。
德城公司成立于1993年2月17日，注册资本1,200万美元，投资方为振城公司、香港新律有限公司（以下简称新律公司）、平海公司，出资比例为振城公司50％、新律公司25％、平海公司25％。德城公司成立后，开发了位于本市浦东新区X路X村的“明珠花苑”四幢房屋。1993年3月1日，上海市房产管理局下发沪房（93）商字发第X号《关于浦东德州新村A区X街坊明珠花苑外销商品房预售的批复》，认定“明珠花苑”外销商品房四幢，建筑面积52,580平方米，已具备各项预售条件，准予上市预售。1993年2月1日，德城公司出具《授权委托书》，委托香港奋达有限公司（以下简称奋达公司）作为“明珠花苑”的总经销商，全权负责在国内外的销售事宜。该《授权委托书》办理了公证手续。1993年8月8日，德城公司与奋达公司签订《经销合同》，约定：“明珠花苑”四幢共384个单元，约52,800建筑平方米，德城公司按800美元/平方米的价格委托奋达公司全权销售，总价4,224万美元；楼宇的销售合同价格以德城公司提供的价格为准；实际销售价格和德城公司给奋达公司的价格之差价应为奋达公司的销售成本和利润，该价格中包括奋达公司所有的促销费用；奋达公司在销售时应将楼价分为“销售合同价”和“综合配合费合同价”两个部分，“销售合同价”为800美元，该部分税项由德城公司承担，超过800美元以上部分为“综合配合费合同价”，该部分税项由奋达公司承担。1993年8月9日，德城公司出具《委托书》，明确：我公司所建“明珠花苑”在香港、澳门地区的售楼款，委托本公司总经销商香港奋达有限公司代收，并根据奋达公司指示汇入银行。
1997年12月18日，德城公司召开董事会决议，一致通过新律公司将25％股份转让给平海公司，振城公司与平海公司各占股份50％。该股权转让决议经上海市浦东新区管理委员会以沪浦管项字〔1998〕第X号批复同意。2000年10月20日，德城公司形成董事会决议，明确：新律公司25％股份转让给平海公司，德城公司股东为振城公司与平海公司，股权各占50％；新董事会由原7人改为6人，蒋志辉不再任副总经理。德城公司的合同和章程作相应修改。同日，振城公司与平海公司签订《上海德城房地产有限公司合同修改协议》，内容为：取消新律公司股份及其权利义务；投资总额为振城公司600万美元，占50％，平海公司600万美元，占50％；董事会由6名董事组成，振城公司派3人，平海公司派3人，董事长由振城公司担任；经营管理机构，副总经理1人，由平海公司担任；其余不变，按合同继续履行。德城公司的董事会成员和高级管理人员名单为：董事长丁某某、董事兼总经理周建雄、董事张燕（以上人员为振城公司方）；董事兼副总经理张晴华、董事鲁力力、董事徐永明（以上人员为平海公司方）。
2000年3月26日，德城公司与奋达公司签订了《关于终止〈经销合同〉的协议》，约定：奋达公司已销售的“明珠花苑”11,067.15平方米房屋(具体房号见附件一、二)按400美元/平方米跟德城公司结算，在签订本协议90个工作日内支付到德城公司指定的帐号，超出400美元/平方米以上部分作为奋达公司的销售费用和补偿；对于分期付款的新加坡客户，由德城公司负责联络、催款和收款；终结《经销合同》履行中产生的所有事宜，互不追究。附件一、二所列已出售房屋为：C幢（即1＃房门牌号X号）42套；B幢（即2＃房门牌号X号）23套、B幢分期付款14套。
2000年4月13日，德城公司作出第十次董事会决议，出席人员有丁某某、周建雄、张燕、鲁力力、徐永明、张晴华，内容为，德城公司经七年的开发运作已进入存量盘活阶段，为更有效发挥股东方的积极性，双方董事经多次协商，对公司以下几类问题处理取得一致意见，决议如下：一、德城公司作为项目主体和纳税机构继续存在，由平海公司进行操作，负责处理上海中星（集团）有限公司（以下简称中星集团）在销售过程中的开票、盖章、代扣税等相关事宜。双方约定，7月份上半月交接财务资料，争取本年底前统一公司档案，请中星档案室指导整理后再移交。双方约定，不用德城公司名下的项目实体进行任何方式的融资活动，以确保公司各股东的产权安全。二、中星集团实得“明珠花苑”234套，分布为3＃房“沁苑”96套（全幢）、4＃房“怡苑”96套（全幢）、1＃房“利苑”42套（具体房号见附件）；平海公司实得“明珠花苑”150套，分布为2＃房“明苑”96套（全幢）、1＃房“利苑”54套（具体房号见附件）。三、董事会同意各股东可以对自己名下的产权房进行销售和抵押等处置，但对此发生的税、费及相关费用均自理，不应涉及到其他股东的权益。四、物业楼和样板房由中星集团补办产证，产权归中星集团，办证费用由中星集团负责，物业楼归中星集团使用，内部设备归物业公司。双方股东一致同意，在德城物业公司管理“明珠花苑”期间，不论物业公司股东间有无变化，德城物业公司均可无偿使用样板房（但中星集团不能对样板房进行销售抵押或以任何形式的转变产权及变现行为），中星集团对此不应有任何异议。五、全体股东同意，中心商场其功能应符合售房宣传口径，是为“明珠花苑”居住环境配套之用，原则上不应改变其原有配套功能。商场使用总体配套设施应承担使用费，具体办法另议。六、遗留问题的处理意见：1、今后对外销售不再保证一户一车位，已销售的客户应保证一户一车位，车位收费全归物业公司。2、根据设计标准，在5月底前对工程质量问题提出修复要求和解决方案，经中星集团确认后委托振城公司负责修复并解决。3、德城房产应尽快办理委托德城物业管理的委托书，德城物业应出具收费依据。注：上海振城房地产实业公司已把股东的全部权利和义务交给中星集团。附件一：利苑分配方案，中星集团名下房屋为X层03及X室、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层，共计42套；平海公司名下房屋为X层01及X室、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层、X层，共计54套（注：奋达公司已销售的房屋在双方对房屋进行分配时均作为归入平海公司部分）。
原审另查明，2000年4月28日，上海市浦东新区税务局第三分局向德城公司核发《营业税空置商品住房认定通知单》，告知“明珠花苑”西营路X号3,416.88平方米、X号及X号20,955.23平方米、X号10,044.50平方米，上述空置商品住房在1999年8月1日至2000年底销售取得的收入，经主管税务机构批准，可免征营业税。2002年7月10日，上海市浦东新区税务局第三分局再次核发《空置商品住房免征营业税通知书》，告知德城公司，“明珠花苑”西营路X号、X号、X号、X号建筑面积23,124.18平方米房屋给予免征营业税照顾，免征期限为2001年1月至2002年12月。并附列空置住宅明细表。
德城公司缴纳营业税情况：1995年7月，德城公司缴纳营业税人民币526,906.55元（西营路X号12套房屋）。1995年9月，德城公司缴纳营业税人民币44,277.46元（西营路X号X室）。2002年4月18日，德城公司缴纳营业税人民币254,412.98元、滞纳金人民币66,090.64元、义务兵及家属优待金人民币763.24元，共计人民币321,266.86元（西营路X号901～X室）。以上德城公司已缴纳营业税为人民币892，450.89元。因德城公司未缴纳营业税，上海市浦东新区税务局第三分局于2004年9月发出了《税务行政处罚事项告知书》。2006年1月11日，上海市浦东新区税务局第十七税务所向德城公司发出《税收通用缴款书》，要求缴纳营业税人民币1,981,964.60元、营业税税款滞纳金及罚款收入人民币308,317.92元、加收滞纳金人民币44,461.91元、河道工程修建维护管理费人民币9,909.82元，共计人民币2,344,654.25元，税款所属时期为1996年12月1日至2004年4月30日。
原审审理中，平海公司于2009年5月18日向原审法院出具《房屋销售情况》，声称：平海公司根据第十次董事会决议暂分得德城公司150套房，共计20,974.99平方米，其中由德城公司委托奋达公司销售79套，面积11,067.15平方米，平海公司自行销售71套，面积9,907.84平方米。在免税期间，平海公司自行销售收入人民币31,605,977.75元，另收到奋达公司销售款3,643,456美元，余下奋达公司与客户签订分期付款合同的783,404美元至今未收到。
原审又查明，上海市浦东新区明珠花苑小区业主委员会于2003年2月25日设立。2003年5月，明珠花苑小区业主委员会向德城公司、平海公司致函，告知明珠花苑业主委员会已成立，要求将“明珠花苑”出售商品住宅的维修基金及利息汇入专户银行。同年6月9日，明珠花苑小区业主委员会又致函平海公司，告知维修基金的确定方式及总额：总面积13,416.88平方米＋7,558.11平方米＝20,974.99平方米；开发商承担1,198元×4％＝47.92元/平方米；总金额人民币1,005,121.52元（不包括利息）。2003年6月17日，中星集团缴纳了振城公司所得部分房屋的维修基金共计人民币1,566,626.04元。2004年6月16日，振城公司致函平海公司，提出税务已多次查令补税，并取消了德城公司的税务登记号，使原先已购买的剩余发票不能正常开出，故要求平海公司补齐相应税费，经税务部门认可后，开启税务登记号，方可开具发票。2005年4月28日，振城公司致函平海公司，催促尽快上缴所欠税款及维修基金。2006年7月20日，振城公司又致函平海公司，要求平海公司缴纳应承担的维修基金及利息，又告知德城公司，因欠税导致税务登记被冻结，要求平海公司尽快缴纳所欠税款及滞纳金、罚款。2006年12月1日，明珠花苑小区业主委员会致函德城公司，确认德城公司于2003年7月缴纳了西营路X号、X号和部分X号的维修基金人民币1,566,626.04元，还有X号和部分X号的维修基金计人民币1,005,121.52元尚未缴纳。2006年12月8日，德城公司董事长丁某某致函平海公司，要求平海公司缴纳维修基金及营业税。
根据上海市房屋土地资源管理局沪房地资物〔2001〕X号《关于内外销商品住房并轨后维修基金筹集管理有关问题的通知》：一、凡在2001年8月1日前出售的新建外销商品住房的维修基金筹集，按商品住房出售合同的约定或房屋买卖双方、房地产开发企业与业主委员会协商一致的意见执行。二、凡在2001年8月1日后出售的新建外销商品住房的维修基金筹集，按《上海市商品住宅维修基金管理办法》（市政府2000年第X号令）第六条第一、二款、第七条第一、二款规定执行。三、内外销商品住房并轨后筹集的维修基金使用管理按《上海市商品住宅维修基金管理办法》的有关规定执行。
原审再查明，2006年10月15日，振城公司致函德城公司董事会并丁某某董事长，要求尽快召开董事会，议题为：1、进一步明确因“明珠花苑”X号楼被错误查封而产生的赔偿款项的权益归属问题；2、平海公司未缴纳维修基金事宜；3、平海公司未缴纳税费及其他费用事宜；4、平海公司应按照房屋分配比例承担德城公司名下的各项管理费事宜；5、平海公司应按照房屋分配比例承担中星集团和振城公司已为德城公司垫付费用事宜。2006年10月30日，德城公司董事长丁某某向各位董事发出《关于召开上海德城房地产有限公司第十一次董事会的通知》。2006年11月6日，平海公司回复德城公司董事会并丁某某董事长，不同意通知中的董事会议题，提议解决审计报告中的诸多问题。2006年11月15日，振城公司致函德城公司董事会并丁某某董事长，要求在董事会无法召开的情况下对股东平海公司提起诉讼，要求其尽快履行缴纳维修基金、向德城公司返还代缴税费、缴纳拖欠税务机关税费等义务。
原审法院认为，股东代表诉讼是指在公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于行使诉权保护自己的利益时，公司的股东为维护公司的利益，依法定程序以自己的名义代公司起诉不法侵害人，所得诉讼利益归于公司的一种诉讼形态。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十二条对股东代表诉讼作出了规定。本案中振城公司代表德城公司提起诉讼，要求平海公司向德城公司缴纳依照第十次董事会决议分得的“明珠花苑”150套房屋的维修基金及出售上述房屋所应承担的相关税费等。对此，原审法院认为，“明珠花苑”系德城公司开发的房地产项目，由此产生的缴纳维修基金及房屋销售税等属开发商德城公司应承担的义务，并非其权益，故在德城公司存续期间不发生公司合法权益受到不法侵害需提起股东代表诉讼的问题，因此，振城公司提起本案之诉请不符合公司法规定的股东代表诉讼的条件。
本案中振城公司提起上述诉请的依据是德城公司的第九、第十次董事会决议。关于第九次董事会决议，在之前的生效判决中已经作出因形式要件不完备而不予采信的明确认定，本案中平海公司同样对该决议的真实性提出异议，而振城公司仍未提供形式要件完备的第九次董事会决议文件，故原审法院对之亦不予采信。关于第十次董事会决议，主要议题是德城公司的资产分割及遗留问题的处理，其中明确将德城公司名下的“明珠花苑”384套房屋分配给平海公司及振城公司的上级公司中星集团，分别由两股东进行销售、抵押等处置行为，并各自承担相应的税费。对此，原审法院认为，公司的财产虽来源于股东的投资，但公司一经成立，就对全体股东投资的财产及公司经营积累的财产拥有独立的法人财产权。在公司存续期间，公司的全部资产属于公司所有，非经合法程序不得被转移到股东手里。本案中，德城公司股东在公司存续期间未经合法程序擅自分配公司财产的行为有悖于公司法的规定，故对振城公司现要求平海公司缴纳所分得的明珠花苑150套房屋的维修基金及出售上述房屋应承担的相关税费之诉请，原审法院不予支持。关于双方股东之间就德城公司资产的最终分配及权利义务的承担问题，可根据双方之约定于德城公司解散后的清算程序中进行处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百五十二条的规定，于2009年12月1日作出如下判决：驳回上海中星集团振城不动产经营有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币36,924元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币41,924元，由上海中星集团振城不动产经营有限公司承担。公告费人民币780元，由平海发展有限公司承担。
判决后，振城公司不服，提出上诉认为，平海公司违反德城公司第十次董事会决议，不履行缴纳维修基金及相关税款的行为，已造成德城公司利益受损，原审法院对振城公司依公司法提起的股东代表诉讼不予支持，属认定错误、回避判决。故请求二审法院依法予以改判。
平海公司辩称：1、从程序上说，本案不符合股东代表诉讼的条件，德城公司作为依法存续的独立法人，依法纳税等是其义务，不是德城公司任何一方股东的义务。2、从实体上说，本案所涉“明珠花苑”系外销房，根据相关规定，无需缴纳维修基金，即使振城公司代德城公司缴纳了维修基金，也是赠与，不能强求平海公司效仿；而相关税费，德城公司在委托奋达公司销售时也已对税费承担作了明确约定。因此，振城公司的主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
第三人德城公司认为，第十次董事会决议已对房屋进行了分配，一部分归振诚公司，一部分归平海公司，平海公司应当按照决议，缴纳其所得房屋的维修基金和税费。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，根据公司法第一百五十二条的规定，股东代表诉讼是指当公司合法权益受到不法侵害，而公司怠于诉讼时，股东可为维护公司利益，依法定程序以自己的名义提起诉讼，所得诉讼利益归于公司。本案中，德城公司作为独立法人，对其开发的房地产项目“明珠花苑”依法应承担的维修基金及相关税费等，是其作为房地产开发企业应该履行的义务。在本案相关事实中，并无德城公司合法权益受到不法侵害，需要由股东振城公司提起代表诉讼的情况。因此，原审法院认定本案振城公司的起诉不符合公司法规定的股东代表诉讼的条件，并无不当，本院予以维持。
至于德城公司通过第十次董事会决议明确中星集团和平海公司对德城公司名下的房屋进行分割，双方可以对自己名下的产权房进行销售和抵押等处置，以及对此发生的税、费及相关费用均自理等，本院认为，由于德城公司目前处于合法存续状态，享有独立的法人人格及独立的财产权利。振城公司与平海公司作为其股东，以董事会决议的形式对德城公司的财产予以分割，侵害了德城公司的财产权，其行为违反了公司法的规定。故振城公司以董事会决议为据主张平海公司应对分在其名下的房屋缴纳相应的维修金及税费等，缺乏法律依据，本院难以支持。至于双方股东之间就德城公司资产的最终分配及权利义务的承担问题，可在德城公司解散后的清算程序中依法进行处理。
综上，本院认为，原审法院的判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币49，479.3元，由上诉人上海中星集团振城不动产经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张洁
审判员赵超
代理审判员马红
书记员徐伯亨
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