重庆市高级人民法院
民事判决书
（2006）渝高法民终字第X号
上诉人（原审原告）重庆市大山化工有限公司，住所地重庆市九龙坡区X街X号。
法定代表人陶某某，董事长。
委托代理人胡某某，男，汉族，1976年出生，重庆市大山化工有限公司办公室主任，住（略）-3。
被上诉人（原审被告）重庆永钢橡塑有限责任公司，住所地重庆市壁山县X镇X路X号。
法定代表人沈某某，董事长。
委托代理人张利，重庆利君律师事务所律师。
委托代理人林祖锋，重庆利君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈某某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆永钢橡塑有限责任公司董事长，住（略）。
委托代理人张利，重庆利君律师事务所律师。
委托代理人林祖锋，重庆利君律师事务所律师。
重庆市大山化工有限公司（以下称大山公司）与重庆永钢橡塑有限责任公司（以下称永钢公司）、沈某某确认不侵犯专利权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2006年5月25日作出（2006）渝一中民初字第X号民事判决。大山公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月12日公开开庭审理了本案。大山公司的委托代理人胡某某，永钢公司的委托代理人张利、林祖锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大山公司于2005年12月27日向一审法院起诉称：2001年，大山公司开始销售与沈某某（略）.8实用新型专利相同的摩托车加油把手。2005年12月，永钢公司和沈某某向法院提出责令停止侵犯专利权的申请，大山公司的生产模具已被永钢公司拉走，现大山公司已停止了销售行为。永钢公司垄断市场的行为已严重侵犯了大山公司的合法权益，请求法院判决：1、确认大山公司生产的摩托车加油把手未侵犯沈某某（略）．8摩托车加油把手实用新型专利权；2、由永钢公司和沈某某承担大山公司的调查费；3、由永钢公司和沈某某返还大山公司生产摩托车加油把手的模具；4、由永钢公司和沈某某承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：沈某某于2002年1月30日向国家知识产权局申请“摩托车加油把手”实用新型专利，2002年10月16日公告授权，专利号为（略）.8。专利权利要求书记载：1、一种摩托车加油把手，包括加油把套，加油把套开口上设有线圈槽、传力孔，其特征在于：所述加油把套上设有防滑筋；所述加油把套上还设有防脱凸缘。2、如权利要求l所述的摩托车加油把手，其特征在于：所述防脱凸缘设置于线圈槽与防滑筋之间。2005年8月8日，沈某某将该专利独占许可永钢公司使用，许可期限至2012年1月30日。2005年10月28日，永钢公司从大山公司处购买了5种型号的摩托车加油把手，这些加油把手与永钢公司的专利结构完全相同。重庆市渝州公证处对该购买行为进行了公证，并出具了(2005)渝州证内字第X号公证书。2005年12月9日，永钢公司和沈某某根据上述公证书记载的事实，向重庆市第一中级人民法院提出诉前责令停止侵犯专利权行为的申请。2005年12月14日，双方达成《和解合同》，合同主要内容包括：1、大山公司承认(2005)渝州证内字第X号公证书中所列5种产品中的加油把手落入（略）．8实用新型专利权的保护范围之内，即制造、销售上述5种专利产品的行为侵犯了沈某某所拥有的专利权和永钢公司所享有的专利许可使用权。2、大山公司承诺自合同生效之日起，不再制造、销售（略）．8实用新型专利产品和其他外观设计专利产品。3、大山公司同意在合同生效后10日内，将制造侵权产品所需的相关模具全部交给永钢公司处理，永钢公司同意每副模具按600元的价格支付给大山公司作为补偿。4、永钢公司为制止大山公司的侵权行为而支付的律师费、公证费、工商档案查询费、购买侵权产品的费用共计人民币（略）元，大山公司同意在合同生效后支付给永钢公司。5、沈某某和永钢公司支付的诉讼费由大山公司承担。6、沈某某和永钢公司在足额收到本合同第4条所规定的费用后，即向法院申请撤回诉前禁令申请。2005年12月15日，沈某某和永钢公司向重庆市第一中级人民法院撤回了责令停止侵权行为的申请。大山公司也将生产摩托车加油把手的模具交给了永钢公司，永钢公司向大山公司支付了模具款2400元。在一审开庭审理过程中，大山公司委托代理人口头表示其生产的有防脱凸缘和无防脱凸缘的摩托车加油把手都没有侵犯沈某某的专利权。
一审法院认为，本案争执的焦点问题有三个，分别是：（一）大山公司是否有权对沈某某和永钢公司提起确认不侵犯专利权的诉讼。一审法院认为，双方虽然签订了《和解合同》，但现在双方在是否侵权的问题上认识不一致，产生了分歧，形成了纠纷。当纠纷的一方认为其合法利益受到损害时，有权向人民法院提起诉讼，这是符合我国民事诉讼法的相关规定的，永钢公司认为大山公司对本案不享有诉权的理由不成立。（二）大山公司生产的有防脱凸缘和无防脱凸缘的两种摩托车加油把手是否侵犯了沈某某的专利权。虽然大山公司在起诉状中只起诉要求确认与专利技术相同的产品不侵权，但是在一审开庭审理过程中，大山公司表示其生产的无防脱凸缘的摩托车加油把手也没有侵犯沈某某的专利权，因此一审法院对两种产品是否构成侵权都进行了审理。一审庭审中，大山公司从未提到其生产的两种摩托车加油把手与沈某某的专利不同，仅以公知技术和在先使用权进行抗辩，因此一审法院仅针对大山公司的抗辩理由作出分析认定。关于公知技术及在先使用权的抗辩问题，一审法院认为大山公司提供的证据材料都不能实现其证明目的：1、6张增值税发票形成的时间虽然在专利申请日之前，但每张发票记载的货物名称不同，有90型加油器塑料件、125型加油器塑料件、125电器动加油器、90加油器、（略）座垫总成、（略）左右握把、100型手把胶套等，且大山公司没有提供与上述6张发票相对应的产品实物，不能证明在专利申请日之前市场上已有相同的产品销售。2、重庆市九龙坡区亨达橡塑厂证明，该厂于1997年至2000年一直向重庆玉华日化有限公司(现重庆市大山化工有限公司)购买90型加油器塑料件和125型加油器塑料件。一审法院认为，重庆玉华日化有限公司与大山公司系各自独立的民事主体。此外，重庆市九龙坡区亨达橡塑厂没有出庭作证，不能确认该份证明材料内容的真实性。由于重庆市九龙坡区亨达橡塑厂出具的证明材料其中部分内容存在不真实，有理由怀疑该证明材料其他内容的真实性。因此，重庆市九龙坡区亨达橡塑厂出具的证明材料不具备证明能力。3、一审法院经大山公司申请从重庆市九龙坡区亨达橡塑厂调取的加油把手实物(无防脱凸缘)及加油器图纸（无防脱凸缘）。一审法院认为，所调取的加油把手及图纸均没有防脱凸缘，缺少专利中的一个必要技术特征，不能用于证明有防脱凸缘的摩托车加油把手的生产时间。而相对无防脱凸缘的加油把手而言，一则该加油把手实物的生产时间不确定；第二，两张图纸虽然都是原件，图纸上加盖了“中国嘉陵集团外协技术质量管理处”印章及“资料发送专用章”的印章，时间都在1997年7月21日，但仍然不能证明无防脱凸缘的加油把手是公知技术。所谓公知技术是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的所有技术。即便重庆市九龙坡区亨达橡塑厂与中国嘉陵集团存在加工承揽关系，承揽方对其加工的产品也有默示的保密义务。大山公司没有提供其公开使用该技术的证据，也没有证据证明不特定的人公知的事实。4、关于重庆玉华日化有限公司与重庆市文军模具厂签订的《模具加工协议》，一审法院认为重庆市文军模具厂于2000年4月10日由重庆市九龙坡区文军模具加工厂更名而来，而在1997年8月9日的《模具加工协议》上却加盖了重庆市文军模具厂的公章，显然，《模具加工协议》是不真实的，不具备证据资格。5、关于2001年10月26日重庆玉华日化有限公司与大山公司签订的《资产转让合同》，大山公司加盖的公章是有企业注册号的公章。而大山公司在2003年7月10日前使用的公章都是没有企业注册号的公章，说明《资产转让合同》也是不真实的，不具备证据资格。6、关于证人陶某芳、谢合生、廖模正的证词，一审法院认为证人陶某芳与大山公司法定代表人陶某某系亲姐妹，与证人谢合生系夫妻，证人廖模正系大山公司职员，且几个证人的证词与事实有不符之处，不予采信。综上，一审法院认为，大山公司提交的证据材料不能证明沈某某的专利是公知技术以及大山公司享有在先使用权。大山公司生产的有防脱凸缘和无防脱凸缘的两种摩托车加油把手均已构成对沈某某专利权的侵犯。同时与此相关的大山的其他诉讼请求也不予支持。（三）关于返还摩托车加油把手模具的问题。一审法院认为，本案系侵权之诉，返还模具是合同之诉，系与本案不同的两个诉，不属本案审理范围。综上，大山公司的诉讼请求缺乏足够的证据支持，应予驳回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：驳回大山公司的诉讼请求。本案一审诉讼费1500元，由大山公司负担。
大山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判确认大山公司没有侵犯沈某某的专利权。主要上诉理由认为大山公司已提交了在沈某某专利申请日前相同产品已在市场上公开使用的证据，包括销售发票、亨达橡塑厂证明、产品图纸原件、当时库存实物、多名当时工作人员证词等一系列证据，已经形成证据锁链，可以证明案件事实。
永钢公司和沈某某答辩称没有任何证据表明本专利申请日之前与本专利技术相同的技术方案已经公知公用。至于与本专利技术不相同的技术方案，即大山公司生产的没有防脱凸缘的加油把手，虽然也侵犯了专利权并且也不能证明是公知技术，但是却不属于本案的审理范围。因为大山公司的起诉状要求确认的只是与本专利相同的技术方案不构成侵权；此外，大山公司在一审中也未明确表示变更诉讼请求。
大山公司的证人重庆市九龙坡区亨达橡塑厂厂长廖代贤出庭证明从1997年起该厂就一直从重庆玉华日化有限公司购买与本案中的两张图纸相同的加油把手的把套；2001年10月大山公司从玉华公司转让获得该图纸和相关设备、模具后继续生产同样产品；廖代贤出庭时出示了整箱没有防脱凸缘的加油把手，在包装箱上有合格证，写明生产日期为1999年。另外廖代贤还出示了两个有防脱凸缘的加油把手，但没有表明生产日期。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案有两个争议焦点：
第一、本案的审理范围。
本案是一起请求确认不侵犯专利权案件。在传统的民事侵权诉讼中，被控侵权人一般只有等到权利人向法院起诉后，才能应诉或提起反诉，对自己的行为是否构成侵权进行抗辩。如果权利人通过其他方式警告被控侵权人，但又不提起诉讼，则被控侵权人往往无法对自己行为的合法性作出准确判断。这种情况无疑会干扰被控侵权人的生产经营，妨碍其合法权益。这时，如果允许被控侵权人向法院请求确认不侵权，则可以变被动为主动，或者解除威胁，阻却权利人滥用权利，或者明确权利人的合法权利，终止自己的侵权行为。
知识产权领域的司法实践已经认可被控侵权人在满足一定条件的情况下可以提起不侵权之诉。其中一个重要的条件就是提起不侵权之诉时必须当事人之间对诉讼标的存在明确的争议，知识产权权利人已经向被控侵权人发出了明确的侵权警告。如果被控侵权人没有受到实际的威胁，权利人没有向其提出侵权主张，则不侵权之诉没有成立的基础。
本案中，永钢公司和沈某某于2005年12月9日向重庆市第一中级人民法院提出诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，所依据的是(2005)渝州证内字第X号公证书。该公证书记载的大山公司生产销售的被控侵权产品仅包括5种型号的与沈某某的专利完全相同的摩托车加油把手。在双方签订的2005年12月14日的《和解合同》中，大山公司也仅承认(2005)渝州证内字第X号公证书中所列5种型号的加油把手侵犯了沈某某所拥有的专利权。永钢公司和沈某某向重庆市第一中级人民法院提出的诉前责令停止侵犯专利权行为的申请和双方达成的《和解合同》是大山公司向法院提起不侵权之诉的前提，而不论在诉前禁令申请或和解合同中都没有涉及大山公司生产的无防脱凸缘的加油把手。由于当事人之间在诉前对该产品不存在是否侵权的争议，永钢公司和沈某某没有就该产品在诉前向大山公司表达过警告或威胁之意，则大山公司在诉讼过程请求确认该产品也不侵权没有诉讼的基础，不属于本案的审理范围。一审法院同意大山公司在庭审过程中增加诉讼请求，将无防脱凸缘的加油把手是否侵权问题列入审理范围是错误的，应予以纠正。
第二、已有技术抗辩是否成立。
就大山公司生产销售的有防脱凸缘的加油把手，即与沈某某的专利技术方案相同的产品是否侵权的问题，大山公司以专利技术为已有技术进行抗辩,但大山公司没有提供充分的证据证明涉案专利技术为已有技术。已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案。该技术方案可以表现为文字、图纸或实物，但是都必须清晰完整地展示技术特征。本案中，大山公司提供的增值税发票仅记载有货物型号，如90型加油器塑料件、125型加油器塑料件，但是并没有对具体技术方案的描述或以对应的实物对具体技术方案进行展示，无法与专利技术特征进行对比。大山公司的二审证人廖代贤所陈述的事实和举示的整件产品都是为了证明没有防脱凸缘的加油把手的生产情况，对此本院不予审理。另外廖代贤还出示了两个有防脱凸缘的加油把手，但没有表明生产日期，无法证明在专利申请日期之前就已经存在。故本院认为，大山公司的已有技术抗辩不能成立，其生产销售的有防脱凸缘的加油把手侵犯了沈某某的专利权，从而其关于该产品不侵权的诉讼请求亦不能得到支持。
综上所述，本院认为大山公司的上诉理由不成立，一审判决虽然在适用法律上有错误，但是判决驳回原告诉讼请求是正确的，可以维持其判决结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费1000元，由大山公司负担。
本判决为终审判决.
审判长李佳
代理审判员肖毅
代理审判员黑小兵
二00六年九月二十一日
书记员徐静
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